一、对《招标投标法》若干问题的认识（论文文献综述）
刘鹤伦[1]（2020）在《建设工程项目“阴阳合同”法律问题研究》文中提出改革开放至今,随着经济建设的快速发展,我国建筑业市场实现跨越式发展,但“阴阳合同”现象仍然普遍存在于当前的建筑行业内部,致使建筑工程质量难以保证,明标暗定、违法招投标现象屡禁不止,违法分包、非法转包行为比比皆是,严重影响着建筑市场的健康发展,侵害人民财产安全和人身安全。虽然《招标投标法》、《建筑法》、《合同法》等对“阴阳合同”进行了禁止性的规定,但因其规定的内容并不全面,指向性不够明确,导致在司法实践中法律的适用存在一定障碍。最高人民法院发布的关于建设工程纠纷案件的司法解释很好的填补了法律规定上的空白,对涉及“阴阳合同”的纠纷提供了较为统一的解决机制。本文主要分七个部分对建设工程“阴阳合同”问题进行了探讨。第一部分在引言中介绍了本文的选题背景,并对我国当前建设工程矛盾纠纷的审判情况进行了总结与分析。第二部分是建设工程“阴阳合同”概述,介绍了“阴阳合同”的定义及特点,分析了“阴阳合同”形成的多种原因及其危害性,并对“阴阳合同”的表现形式进行了总结。第三部分着重分析了建设工程“阴阳合同”的效力问题,并对“阴阳合同”效力分析过程中遇到的几个问题展开讨论。第四部分重点探讨了建设工程“阴阳合同”实质性内容的理解与认定,从《合同法》、《招标投标法》及司法解释的角度分析了实质性内容的范围界限。第五部分详细分析了建设工程“阴阳合同”与合同变更的区别,可以在实践中更好的区分“阴阳合同”。第六部分与第七部分介绍了我国两部建设工程司法解释对建设工程“阴阳合同”的规定,着重探讨了司法解释中的不足与积极意义,这也是本文的重点章节。
张钰[2]（2020）在《建设工程施工“黑白合同”法律问题研究》文中研究指明随着我国建筑行业的蓬勃发展,建设工程领域关于施工合同履行过程中出现的法律问题及纠纷呈现出几何增长趋势。但是,因建设工程本身纷繁复杂、施工周期长、标的金额大、后期不可估量因素较多等特性,如何在施工合同履行过程中避免因此出现的法律风险、在风险转化为纠纷时如何运用法律手段解决问题则成为建设工程施工领域亟待解决的关键问题。本文立足于司法实务中建设工程施工“黑白合同”引发争议的现状,以建设工程施工合同领域中“黑白合同”的效力及因“黑白合同”效力之争议导致其他相关问题为研究对象,以现行法律规定及司法实务为基础,对建设工程施工“黑白合同”法律问题予以研究。本文除绪论和结语外,共有五部分:第一部分通过研究“黑白合同”概念、成因,提炼“黑白合同”具体特征并分析其危害,形成对“黑白合同”的整体认知。第二部分通过研究分析“黑白合同”的界定问题,分析司法实践中同案不同判现象,明确“实质性变更”为“黑白合同”界定要素,对常见“实质性变更”类型予以扩展,提出两方面的考量作为“实质性变更”认定依据。第三部分通过研究“黑白合同”效力认定困境,分析“黑白合同”效力认定依据,区分不同情形下的“黑白合同”效力认定,对现行立法在“黑白合同”效力认定方面的困境提出探索性的解决方案。第四部分通过结合司法实务,对不同情形下“黑白合同”的工程价款结算进行归纳总结,对司法实务提供具有一定参考价值的处理方式。第五部分为结论及建议,期望在立法的不断完善和健全下,能够逐渐消除“黑白合同”这种不合理现象,进一步规范我国建筑市场。
许海建[3]（2020）在《公物理论视角下公用事业特许经营研究》文中研究表明公用事业对行政法体系来说并不陌生,它亦是传统行政法体系的构建要素之一“公物”,承载着增进社会福祉、保障基本人权的重要使命。公用事业自生的经济属性容易让特许经营的实施成为政府解决财政困境的金融工具,而忽视了其本质是为达成行政任务所必要的物质手段。在开展公用事业特许经营研究时必须回归公用事业的本真,从公物理论视角重新审视公用事业特许经营实施过程中各方主体基于公用事业所形成的法律关系。从公物视角下描述公用事业特许经营活动就是公物管理者以特许的形式将公用事业经营权授予特许经营者,并以行政协议为载体明确各自权利义务,实现公用事业福利效果最大化的过程。公用事业特许、特许经营者、特许经营权以及特许经营协议就成为了分析公用事业特许经营的法律特征、实施法律规制的基本出发点。公物是供公众使用的物,是行政主体达成行政目的、完成行政任务的物质基础。行政法上的“物”不具有财产意义,围绕公物所展开的行政活动也并非以实现其经济价值为目标。明确行政主体对物所实施的一系列管理行为性质及其依据是传统公物理论的核心内容。公物理论随着公私法理论的发展而不断获得新的内涵。从公所有权理论占据支配地位到概括性管理权等不问所有权归属理论学说的盛行,从公物利用者权益被认为是反射利益到有条件承认其权利属性,以及“公物”概念的实定法表述从“营造物”“公企业”“公共设施”的发展演变亦都表明,日本公物理论研究核心已经从对公物管理者权限的规制转向以确保利用者法律地位为目的的公共设施的设置与管理的规制。概念清晰是开展理论研究的前提,但我国公用事业概念外延并不明确。从其功能作用上来看,与公共利益密切相关,属于面向公众提供公共产品和公共服务的公共领域。此外还呈现出非排他性、非竞争性和网络性等经济学上属性,具有企业性、收益性和等价交换的对待给付特征,更贴近于日本公企业概念。特许的法律属性也存在诸多争议。日本行政法学中的特许概念具有特定含义,专指将国家垄断性事业经营权授予私人的情形,称之为公企业特许。关于特许的法律性质虽然存有权利授予还是自由恢复的理论分歧,但都普遍承认公企业特许和警察许可在规制密度上存在差异。特许到底属于授权还是解禁,需要结合特定适用情景进行分析。换言之,公用事业特许性质的确定,必须结合特许作用的领域即“公用事业”的性质来进行判断。公用事业的本质是可以增进公共福祉的公物,并不因行政机关以特许的方式将公物管理、运营权能转让给私人,而使其公物的属性发生改变,当私人不能履行公共产品的供给责任时,行政机关承担最终的担保责任。对公物供给与管理的垄断与其说是一种权利不如说是一种义务更为准确。就此而言,公用事业特许经营中的特许是一种授权,授权的基础并不是国家享有公用事业垄断性经营权,而是国家负有为公众提供生存照顾的公共责任。公用事业特许经营者角色定位与法律地位的理解与民营化理论、国家任务变迁息息相关。特许经营是公用事业民营化的一种形式,类型上属于任务民营化或者实质民营化。以特许经营方式实现公用事业民营化反映出国家图像已经由“给付国家”转貌为“担保国家”,国家责任由直接履行生存照顾给付责任转化为担保责任。公私主体间法律关系也随之发生变化,主要表现在特许经营实施过程中出现多元化利益主体,多元化利益主体又形成了多边法律关系;国家与公用事业利用者国民之间关系由直接给付变为担保给付关系。特许经营者不再是行政机关行为对象,双方是以不同角色共同完成公共任务的合作伙伴。特许经营者的法律地位具有独立性,这种独立性源自于特许经营者并不是一般的民事主体,而是作为具有专业能力和强大资金募集能力的商主体,自愿参与到公用事业供给中来。依照市场竞争机制,根据市场需求和企业自身状况,从事公用事业筹划、运营等一系列经济活动,具有独立的盈利诉求、对外独立承担经营风险,而不是在国家或者行政机关的指挥下从事公共事务。特许经营者与政府部门之间关系具有平等性,以行政协议为载体确定双方权利义务关系是实现平等性的程序性保障。特许经营者与行政机关缔结特许经营协议过程中的沟通、谈判以及相互让步,使其私人意志不仅可以到影响行政机关而且还最终转化为行政协议的内容。行政机关与特许经营者的关系在行政协议当中具有“等值性”。私主体的商业优势是其可以与行政机关进行讨价还价的筹码,也是二者之间关系平等的事实基础。特许经营权是公用事业特许经营的核心概念。特许经营利益必须经用“权利”的转化才能让特许经营者进入到法律保护状态之下。特许经营权从权利内容角度上可以概括为是民营机构通过特许程序获得公用事业的筹建、运营权利。学者们对特许经营权性质研究,主要是围绕着我国《行政许可法》第12条第（2）项规定的“有限自然资源开发利用、公共资源配置、直接关系公共利益的特定行业的市场准入”三个领域中形成的特许权展开的讨论。特许经营权可以为特许经营者带来经济利益,所以是一项具有财产性质的权利,在一定期限和范围内具有垄断性和排他性,类似于我国财产权体系中的物权概念。又区别于典型物权,遂称之称之为准物权。通过这样的体系解释将特许经营权纳入到物权范畴也能得到实定法的支持,譬如同样被规定在《行政许可法》的自然资源特许使用权,就被物权法明确规定为用益物权。然而特许经营权的实现过程也是在履行提供公共产品的公共任务,将其定位在准物权的同时,又需在其上添加诸多不同于民事规范的公法限制作为例外。强行将特许经营权纳入物权体系的后果就是让物权自身失去一致性,也就不是严格意义上的物权概念了。将所有社会活动纳入到一个既有法律体系内去研究其性质是概念思维的惯性结果。就公用事业特许经营来说,公私法规范并不是相互排斥而是相互衔接和共存的,公私属性的混合是特许经营权的一个事实状态。与其得出一个含混不清的折中概念,不如采用一种实用主义和经验主义的方式,跳出公私二元窠臼,以类型化思维来重新认识特许经营权。公私属性兼容的特许经营权需要一个更具包容性和开放性的概念进行表述,这就是财产权。采用类型化思维将特许经营权定位于财产权,首先借助于财产权概念的开放性和包容性,可将更多有助于特许经营者高效完成公共任务的权利纳入到特许经营权范畴中来进行保护。其次,不再纠结于一个财产性权利到底是公权还是私权,是归属于所有权还是他物权,而是将注意力放到如何界定一个权利内容,双方的权利义务关系是以什么样的形态呈现出来。第三,财产权体系中的各项权利都是平等的,并不因某项权利含有公共属性更多就一定比私权更优先受到保护。而是应当根据实定法或者双方约定的权利内容来确定。特许经营权具有基本权功能。特许经营权授予特许经营者之后就成为其营业自由的一部分。营业自由虽然没有在我国《宪法》中予以明确表述,但是承认和保护市场主体的地位及其经营自主性应当已经内含于社会主义市场经济制度当中。特许经营可以作为基本权进行保护,但并不意味着特许经营者享有缔约请求权。公用事业特许经营实际上是在市场准入环节,通过招标的方式创造出一种竞争的环境,让具有雄厚资金实力、先进管理经验和良好社会信誉的市场主体进入公用事业领域,这属于对特许经营者择业自由主观要件限制。当竞争者认为行政机关在甄选特许经营者过程中存在差别对待,导致其无法与其他候选者处于相同的竞争环境时,可以通过法律途径获得权利救济,而不考虑最终结果对其而言是否公平。由此可以从平等原则推导出协议缔结请求权,此时国家对应的义务是消极义务,即确保不剥夺其平等获得缔结协议的可能性,而不负有积极的保证每一个申请人都可以获得特许经营权,这应当属于基本权中的防卫请求权。公私部门双方经由特许程序产生的法律关系最终以特许经营协议的形式表现和确定下来。特许经营协议属于隶属契约下的双务契约,行政机关更容易利用其事实上的优势地位与相对人缔结具有加重相对人负担、减轻自己义务等不合理内容的协议,所以在双方对待给付义务约定上要受到“给付适当原则”的约束。特许经营协议内容具有不周延性,特许经营协议中条款未必会涵盖全部的特许经营事项。而行政机关的义务除约定义务外,亦要受到法律规范的约束和指引。在特许和特许经营协议的关系判断上,我国立法和司法实践都采用双阶理论,但随着最高人民法院司法解释的颁发,所有特许经营协议的争议都将被纳入到行政诉讼轨道上来解决,由此可以避免因对行为性质的公私属性判断标准不清而延误对相对人权利救济。特许经营协议争议被一刀切地纳入到行政诉讼当中后,仍然要分析一个具体争议标的和协议条款是体现了合意性和协商性,还是行政性和公共性,以确定具体法律适用规范和审查原则。行政协议是行政机关与相对人经意思表示一致而形成的行政法律关系,但就行政机关而言,行政协议仍然是为完成行政任务而为的一种行政行为,与典型行政行为一样都应当受到依法行政原则的约束,仍然需要在行政法框架内对其合法性作出判断。首先在判断依据上,民法规范适用是一种补充性适用,需要司法机关甄别检讨之上,对民事法律规范全盘适用、修正后适用还是不予适用进行判断。在判断标准上主要从缔约主体是否具有缔约能力、行政协议内容是否有瑕疵以及程序是否合法三个方面进行审查。行政协议的合意性和行政性给司法审查在审查规则、审查对象、审查价值标准以及审查能力等方面带来了变化。公用事业特许经营周期长达数十年,因此不可能在特许经营协议中对千变万化的客观情况一一明定,需要行政机关与特许经营者在协议履行条件发生变化时及时进行协商沟通。但当法律规范不明确时,行政机关有可能因惧怕承担行政风险,不敢轻易变更经过严格程序缔结而成的特许经营协议;抑或可能动辄以公共利益为名滥用行政优益权随意采取临时接管等措施,影响到特许项目持久经营。公用事业特许经营的规范设计在保证行政机关和特许经营者有足够的、弹性的行为空间之外,还是要发挥法律的规制、调控作用,在涉及到特许经营者重大权益、特许经营实施目的实现等核心事项上给与具体、明确的指引。我国目前的公用事业特许经营缺乏统一高效力等级的法律规定。已有规范之间彼此存在冲突、不能衔接。在立法内容上框架性条款较多,无法发挥立法对行政机关执法的指引、规范作用。公用事业特许经营属于行政机关裁量范畴,司法审查作用空间有限,但是行政机关的裁量自由不能逾越法律授权范围,亦受到民主法治原则、效能原则、法律保留原则、平等原则和均衡原则等行政法原则的约束。公用事业特许经营法制构建首先应明确公用事业特许经营属于《行政许可法》调整范围,在没有公用事业特许经营专门立法前,受其约束。其次,通过统一公用事业特许经营立法、细化相关配套制度设计等方式实现公用事业特许经营法律规范的体系化构建。第三,提高法律规范在政府监督、特许经营者甄选、情势变更、公众权利保护等主要条款的规范密度。第四,增加程序性规制设计,强化特许经营者与政府部门的交流沟通。
崔宏宇[4]（2020）在《建设工程施工“黑白合同”的效力划分研究》文中进行了进一步梳理2019年2月1日最高人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》正式生效,虽然这一司法解释的出台有助于调整我国的建筑行业秩序,但对于司法实践中常见的“黑白合同”问题的规范效果仍不够明显。我国建筑市场的“黑白合同”是指:建设工程施工合同的双方当事人就同一建设工程签订的两份或两份以上实质性内容不同的合同。通常把建设单位、施工单位按照《中华人民共和国招标投标法》的规定,依据招投标文件签订的在建设工程管理部门备案的建设工程施工合同称为白合同,而另一份即为黑合同。笔者以“黑白合同”和“建设工程施工合同”为关键词对2009-2019年的各地中级人民法院及以上审级的法院审理的案件进行检索和分析发现“黑白合同”主要分为三种类型:强制招标项目的标前型“黑白合同”、标后型“黑白合同”和自愿招标的项目中的“黑白合同”。关于“黑白合同”的效力过往仅靠《中华人民共和国招标投标法》和最高人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》来调整。实践中存在着很多的机械化裁判问题,同时“黑白合同”效力判定和结算依据的关系也被完全割裂开来,并没有达成有机的统一。笔者在对大量案例的分析研究的基础上结合强制性规范理论、通谋虚伪表示理论和履行阶段理论来对“黑白合同”的效力认定进行了分析,确定了如下思路:第一,标前型“黑白合同”若违反效力性强制规范,则两份合同均无效;若未违反,则两份合同效力均予认可。第二,标后型“黑白合同”若违反效力性强制规范,则仅认可白合同效力;若未违反,则两份合同效力均予认可;第三,自愿招标的“黑白合同”若违反了效力性强制规定,则哪一份违反哪一份无效;若未违反,则两份合同效力均予认可。基于以上的分析论证,笔者还就效力划分问题带来的结算依据的问题给出了自己的意见,大体是以最大限度尊重双方当事人意思自治为原则,结合实际履行情况来结算。文末笔者认为应该将民法和行政法分隔开进行讨论和规制,因此在对前文总结的基础上又提出了司法建议书等行政规制手段。本文通过对建设工程领域的“黑白合同”的效力划分研究,旨在为今后司法裁判者在审理此类案件时提供参考思路。但笔者学识有限,能力仍需加强,对于这类问题的研究也只能停留在表层。在未来的学习中期待能够有更加透彻的理解和分析,进而提出更加有助于实践的观点。
韩伟[5]（2019）在《第三方物流合同的商法调整》文中研究指明当今世界的物流行业已经进入了“第三方物流”时代,第三方物流是一体化、系统化、个性化的新型商业服务模式,起源于企业物流业务的外包需求。然而与西方国家的第三方物流发展已经进入成熟期不同,中国的第三方物流仍处于起步期,不仅理论与实务对第三方物流的概念尚未达成一致认识,立法对第三方物流的调整也表现出碎片化、立法层级低、针对性不强的缺陷。从第三方物流合同的法律调整出发,由于第三方物流合同具有长期性、动态性、复合性、信息性、程式性与专属性属于商事合同,且民、商法调整在基本原则、主体规则、行为规则、责任规则等方面都存在差异,所以对第三方物流合同的调整应当由商法完成。围绕合同的要素以及不同阶段进行分析,第三方物流合同的商事特殊性及与其相关的现行法所存在的局限性和法律完善需求昭然若揭。第一是第三方物流合同订立的商事特殊性。与一般民事合同不同,第三方物流合同的订立方式主要是竞争缔约和附和缔约。其中竞争缔约是以竞争方式订立第三方物流合同,第三方物流合同的竞争缔约主要采取的是招标与投标方式,对此《合同法》以及《招标投标法》的规则都无法满足第三方物流合同的商法调整需求。附和缔约是以格式条款订立第三方物流合同,对此,《合同法》在格式合同使用人、格式合同缔约过程与结果、“格式之战”等规定上都存在不足。第二是第三方物流合同履行的商事特殊性。第三方物流合同基本上都是涉他合同,且往往既是向第三人履行的合同,又是由第三人履行的合同。对于这类合同,检验、履行标准不一致时应当如何处理,以及不同的第三人之间是否存在合同义务,当前立法并没有明确的规定。第三是第三方物流合同变更与转让的商事特殊性。由于第三方物流合同具有开放性与继续性的特点,所以对于第三方物流合同的完善,立法应当从提高效率和尊重商业判断两方面入手。第四是第三方物流合同的解除的商事特殊性。第三方物流合同的解除与一般民事合同存在诸多共性,但是在预告解除、任意解除与非任意解除等规则方面,第三方物流合同需要与一般民事合同相区别,尤其是任意解除制度,该制度在第三方物流合同之中应当被限制适用。第五是第三方物流合同终止的商事特殊性。第三方物流合同的终止需要重点解决交易习惯与民事一般法存在冲突时的法律适用问题,同时关注交互计算规则的适用。第六是第三方物流合同责任的商事特殊性。第三方物流合同违约从归责原则、责任制度形式、赔偿范围、责任赔偿限制到责任期间都存在商事特殊性,第三方物流合同的责任体系是独立的商事责任体系。对于当前中国第三方物流合同法律规范的完善问题,理论上存在制定单独的《第三方物流法》、对现有法律规范逐一完善、在《合同法》中将第三方物流合同有名化三种立场,其中将第三方物流合同有名化应当是最佳选择。从第三方物流合同的商事特殊性出发,第三方物流合同有名化的具体方案应当包括规范概念的选择与界定、合同主体的法律地位条款、与合同订立有关的条款、与合同履行有关的条款、与合同变更与转让有关的条款、与合同解除有关的条款、与合同终止有关的条款、与合同责任有关的条款的完善等几个方面。
常学山[6]（2019）在《串通投标罪司法实务问题研究》文中研究指明当今时代,随着中国社会经济的快速发展,建筑工程领域尤其是招投标领域日趋扩大,招投标行业市场面临着愈发激烈的竞争,中标施工项目带来的巨大经济利益诱惑相关人员走上违法串通投标的道路。在此背景之下,出现了各种问题。本文利用北大法宝网搜集到关于串通投标罪的裁判文书,运用大数据分析的方法,对串通投标罪案件的审理现状进行总结,发现串通投标罪主体获利性明显,同时,犯此罪的人员,也较多触犯其他经济犯罪,法院对犯此罪的行为人偏向判处重财产刑、轻自由刑以及缓刑的倾向。在此基础上,笔者将裁判文书司法实务中公诉人与律师争议的问题抽离出来,以问题为导向独立成章展开对本文的讨论和研究。对于犯罪主体问题,笔者认为该罪的犯罪主体为一般主体,招标代理机构也能够成为本罪主体;在串通投标罪“情节严重”认定问题上,主要从刑法第223条第2款,即投标人和招标人构成串通投标罪需要“情节严重”的认定,以及分析2010年5月7日最高人民法院、公安部颁发《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第76条第6款“其他严重情形”的具体情形;对于违法所得的认定和计算,笔者赞同以工程净利润作为违法所得,对于违法所得的计算应当是扣除成本后的违法获利金额;当串通投标罪与其他经济型犯罪交织构成牵连犯时,建议数罪并罚。对串通投标罪的司法实务问题研究体现我们在司法实践中坚持罪刑法定原则,而且通过明晰该罪名在司法实务中遇到的分歧,有利于把握招投标制度的本质和规制不合理不合法的串通投标行为。
张元超[7]（2019）在《建设工程黑白合同统一裁判规则研究 ——以115份裁判文书为研究样本》文中指出建设工程黑白合同问题由来已久,但始终未得到妥善解决。司法实践中同案不同判现象频频发生,究其原因,随着建筑工程与市场经济发展,黑白合同陆续产生新的变化,固有的处理方式无法全面、公平地解决所有纠纷,迫使法官在判决中加入各自的理解,差异随之产生。本文针对突出的司法问题,以115份裁判文书作为样本研究分析,通过数据统计总结黑白合同中存在的普遍特征和一般规律,力求寻找处理黑白合同问题切实可行的统一裁判规则。首先,本文通过介绍建设工程黑白合同的新变化,分析近年此类案件发生的情况与法院对案件的处理情况,引出了本课题的研究价值。其次,通过对裁判文书的分析、归纳,提出了现行裁判规则存在的三个主要问题,分别是黑白合同的判断标准、合同效力的认定规则以及结算依据的确定规则。再者,本文分三章从司法实践出发、结合理论依据,分别对三个问题提出解决方案。最终,得出“在裁判合同效力的前提下,当一份合同有效另一份合同无效时,应以有效合同作为结算依据;当两份合同均无效时,应以实际履行作为结算依据”这一结论,并以司法建议书的形式降低制度风险。
李湘源[8]（2019）在《建设工程领域中标通知书的法律效力研究》文中研究指明招投标缔约方式广泛运用于建设工程领域,该种方式同时受到《合同法》、《招标投标法》的规制,前者侧重于对双方当事人意思自治的保护;后者更多地带有行政色彩,因此以该方式订立合同既要体现意思自治,同时又要符合诸多限制性要求。鉴于法律条文内部之间存在潜在的逻辑矛盾,且难以对以招投标方式订立合同进行事无巨细的规定,再加上未明确规定此过程中各个阶段行为的效力,导致各种争议的出现,尤其体现在中标通知书的效力问题上。时至今日,关于该问题,立法规定缺失,司法实践裁判不一,理论观点争论不休,学界及实务界均无定论。首先,本文从司法实践中整理了涉及中标通知书效力纠纷的125个案例,分别进行案由分布、裁决观点、上诉率的分析,并总结其裁量过程的分歧焦点,从而明确了司法裁判中三种极具典型意义的观点,包括:“合同未成立说”、“合同成立生效说”、“预约合同成立生效说”。其次,本文针对“合同未成立说”和“合同成立生效说”进行了证否。“合同未成立说”将《招标投标法》中的书面合同规定作为建设工程合同的成立要件,且主张中标通知书虽然具备合同实质内容,但仍然不能认定合同成立。该观点在理论选择上忽视了招投标程序的特殊性,即它是由招标、投标、中标、签订书面合同诸多阶段前后连接的完整链条。书面形式规则仅能解释合同签订阶段的问题,却无法实际论证中标通知书的效力,导致其结论与法律规定相违背。“合同成立生效说”采用要约承诺理论,以中标通知书具备实质内容为依据,判定其已经构成对建设工程合同的承诺,而书面合同仅是程序安排,并非强制性规范。该观点没有突破传统理论,无法与特殊的招投标程序完全契合;而且,其对书面合同的解释与法律体系的逻辑相冲突。综上,这两种学说均不能自圆其说。最后,本文支持采用预约合同理论来解释中标通知书的效力,即当它发出并到达中标人处时预约合同成立,分别从中标通知书符合预约的构成要件、预约合同的适用价值两个角度进行了证成。从中标通知书的目的来看,其具备未来缔约之意,符合预约目的;从中标通知书的内容观之,符合预约的内容明确性要求;从预约与本约的关系来看,应当明确预约与本约之间不存在转化一说,在中标通知书到达中标人后,书面合同未订立但发生实际履行时,应该适用《合同法》第36条关于履行主要义务导致合同成立的规定,此种情形下,预约合同已然存在,本约合同因适用履行治愈规则而成立,不能认为是预约转化成了本约。就适用价值而言,预约与本约的两阶段性与以中标通知书为节点划分为双阶段的招投标程序能够完美契合,且对书面合同以限缩解释并赋予其形式与内容的双重涵义,更加吻合法律规定之意,此外,通过预约合同的违约责任规制,使得招标方与投标方的利益得以平衡。综上,将中标通知书的效力认定为预约合同的成立与生效,既考虑了招投标程序的特殊性,也符合学理解释与法律逻辑体系。
谢玉茹[9]（2019）在《建设工程“阴阳合同”效力认定研究》文中提出在学理和比较法上,广泛意义上的阴阳合同为通谋虚伪表示是比较明确的。《民法总则》颁布之后,我国民法上首次规定了虚假表示行为和隐藏行为,为阴阳合同的效力认定提供了一个较为清晰的路径。结合合同法、招标投标法以及法释[2004]14号的相关规定分析我国建设工程阴阳合同效力认定现状及缺憾,再探究如何在《民法总则》的视域下进行建设工程阴阳合同的效力认定。第一部分介绍了建设工程阴阳合同的背景,主要包括成因分析和存在的风险。建设工程阴阳合同主要是指合同当事人就同一个建设工程项目签订两份或两份以上实质性内容不同的合同。第二部分围绕我国合同法、招标投标法及相关司法解释的规定,并结合司法案例探讨我国建设工程阴阳合同效力认定的现状及缺憾。首先,法院认定建设工程阴阳合同效力主要是适用《合同法》第52条规定,其中以“违反法律、行政法规的强制性规定”否定合同效力的居多,不过实务中裁判结果并不统一。其次,法释[2004]14号第21条在建设工程阴阳合同的效力认定中具有争议。事实上,第21条只是裁判性规定,并未对建设工程阴阳合同的效力进行判定,且其适用前提是阴阳合同均无效且依法进行了招投标程序。当阴阳合同均告无效的情况下,不应过度依赖第21条作出裁判,可以根据个案选择实际履行合同的价款、最后签订合同的价款、协议的固定价、鉴定价格、行业标准等作为工程款结算依据。最后,备案不能成为建设工程合同的生效要件,进行效力认定时,是否备案并不影响建设工程阴阳合同的效力。第三部分则是针对建设工程阴阳合同效力认定缺憾的回应。《民法总则》实施后,为建立相对统一的建设工程阴阳合同效力认定路径提供了法律支持,首先应坚持阴阳合同效力独立判断。根据《民法总则》第146条第1款的规定,原则上阳合同是无效的,阴合同的效力则根据其本身所涉及的相关规定进行独立的判断。在司法实践中,阴合同效力认定涉及的法律、法规是十分多样的,需要准确把握。此外,违反《招标投标法》第46条订立的阴合同并非当然无效,需要结合个案具体分析。其次,需要对法释[2004]14号第21条进行有限制地适用,明确其适用范围,建议条件允许时予以废止。同时,在裁判时不应过度依赖第21条规定,而应建立阴阳合同均无效时合理的结算标准,让裁判者在阴阳合同均无效时不至于陷入僵局。再次,法释[2018]20号文有关规定的适用有利于解决效力认定中如何确定合同实质性内容和如何选择结算依据等具体问题。最后,可以考虑引入合同相对无效制度,援用其他第三人保护规则,加强对善意第三人利益的保护。
张明兴[10]（2018）在《招投标实务中实质性背离问题实证研究》文中指出虽然招标投标程序中对于“黑白合同”问题在国内己有较多的研究与探讨,但是对于招标投标程序中出现的中标合同与招标投标文件不一致时,其效力如何认定问题的研究尚少。依据《招标投标法》第46条及《招标投标法实施条例》第57条所规定的有限内容,尚不能完全解决司法实践中实质性背离所引起的法律适用差异问题。对于实质性背离内容具体认定、背离法律后果及有无例外情形等,尚无定论,对此进行研究有相当的理论价值和实践意义。基于此,本文以实证研究的方法,在检索了大量有关裁判文书的基础上,发现其中存在的诸多现实问题,通过分析实质性背离问题出现的原因,并针对性提出建设性意见。除了引言外,本文分为五个部分。第一部分,在调查研究出实质性背离法律规定适用差异现状的基础上分析原因。首先,通过在中国裁判文书网中对近五年的大量的相关裁判文书检索,综观《招标投标法》第46条在司法实践中的具体适用情况。同时针对本文主要研究方向,筛选出具有代表性的十二份判决书做本文研究素材,对判决内容进行总结提炼,对比分析出招投标法中实质性背离在适用结果上的主要几种差异;其次,在理论和实践中进行综合分析后,寻找出导致适用差异出现在法律制定层面和法律适用层面的原因。第二部分,判断实质性背离是否有效的基础是确认《招标投标法》第46条是否为效力性强制性规定。本部分将在分析效力性强制性规定的概念及辨别方法的基础上,具体分析《招标投标法》第46条是效力性强制性规定。第三部分,结合第一部分调查研究发现的实质性背离问题在适用上的具体差异情形,从违反《招标投标法》第46条效力认定的角度,具体分析出两个方面,一方面是违反《招标投标法》第46条无效的两种现实差异情形,即备案合同/中标合同实质性背离、非必须招投标项目招投标后实质性背离:另一方面是违反《招标投标法》第46条无效的例外情形,即情势变更下的实质性背离。第四部分,针对现有的《招标投标法》第46条及《招标投标法实施条例》第57条所规定的内容,并结合《合同法》第30条对应相关规定,具体分析招标人和中标人在中标后签订书面合同时条款中具体什么内容变更时构成实质性背离。第五部分,在前面四部分的分析基础之上返回实践,尝试针对性地提出法律制定层面和法律适用层面的解决方案及建议,以期对本文所研究的实质性背离法律适用差异问题起到一定程度上的较少。
二、对《招标投标法》若干问题的认识（论文开题报告）
（1）论文研究背景及目的
此处内容要求：
首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。
写法范例：
本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。
（2）本文研究方法
调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。
观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。
实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。
文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。
实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。
定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。
定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。
跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。
功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。
模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。
三、对《招标投标法》若干问题的认识（论文提纲范文）
（1）建设工程项目“阴阳合同”法律问题研究（论文提纲范文）
| 致谢 |
| 摘要 |
| ABSTRACT |
| 1 引言 |
| 1.1 选题背景 |
| 1.2 建设工程项目“阴阳合同”纠纷现状 |
| 2 建设工程项目“阴阳合同”概述 |
| 2.1 建设工程项目“阴阳合同”定义 |
| 2.1.1 关于建设工程“阴阳合同”定义的几种观点 |
| 2.1.2 建设工程项目“阴阳合同”的定义 |
| 2.2 建设工程项目“阴阳合同”的特点 |
| 2.3 建设工程项目“阴阳合同”的形成原因 |
| 2.3.1 合同双方因利益驱动而采取的合谋行为 |
| 2.3.2 因发包方与承包方地位失衡导致的竞争关系扭曲 |
| 2.3.3 变相实施违法行为 |
| 2.4 建设工程项目“阴阳合同”的危害 |
| 2.4.1 使国家利益蒙受损失 |
| 2.4.2 破坏了建筑市场公平竞争的秩序 |
| 2.4.3 建筑质量和安全无法得到保障 |
| 2.4.4 发包人和承包人的权利制衡、责任无法约束 |
| 2.5 建设工程项目“阴阳合同”的表现形式 |
| 2.5.1 “阴合同”签订在中标之前 |
| 2.5.2 “阴合同”签订在中标之后 |
| 2.5.3 “阴合同”签订在中标同日 |
| 3 建设工程项目“阴阳合同”的效力 |
| 3.1 “阴合同”签订于中标前的效力分析 |
| 3.1.1 合同的成立 |
| 3.1.2 合同的效力 |
| 3.2 “阴合同”签订于中标后的效力分析 |
| 3.2.1 合同的成立 |
| 3.2.2 合同的效力 |
| 3.3 “阴合同”签订于中标同日的效力分析 |
| 3.4 关于“阴阳合同”认定中的几个问题 |
| 3.4.1 关于合同主体的问题 |
| 3.4.2 关于合同形式的问题 |
| 3.4.3 关于合同签订时间确定的问题 |
| 4 对建设工程项目“阴阳合同”实质性内容的理解与认定 |
| 4.1 《合同法》关于实质性内容的规定 |
| 4.2 《招标投标法》第四十六条中“合同实质性内容”范围的确定 |
| 4.3 《招标投标法》第四十六条“合同实质性内容”的范围 |
| 4.4 司法解释对“阴阳合同”实质性内容的约定 |
| 5 建设工程项目“阴阳合同”与合同变更的区分 |
| 5.1 合同的变更 |
| 5.2 “阴阳合同”与合同变更的区别 |
| 6 《建设工程合同司法解释》中关于“阴阳合同”的规定 |
| 6.1 适用条件 |
| 6.2 效力认定的空缺 |
| 6.2.1 第二十一条对合同效力问题的直接回避 |
| 6.2.2 第二十一条忽视了合同变更的合理性和合法性 |
| 6.2.3 强制适用第二十一条结算可能导致合同双方当事人权利义务失衡 |
| 6.2.4 机械适用第二十一条结算可能侵害合同双方当事人的意思自治 |
| 6.3 解释的积极意义 |
| 7 《建设工程合同司法解释(二)》中关于“阴阳合同”的规定 |
| 7.1 出台背景 |
| 7.1.1 建筑市场环境发生巨大变化 |
| 7.1.2 建筑市场行政管理规范发生巨大变化 |
| 7.2 关于“阴阳合同”的规定 |
| 7.2.1 《建设工程合同司法解释(二)》第一条 |
| 7.2.2 《建设工程合同司法解释(二)》第九条 |
| 7.2.3 《建设工程合同司法解释(二)》第十条 |
| 7.2.4 《建设工程合同司法解释(二)》第十一条 |
| 7.3 解释存在的不足与积极意义 |
| 7.3.1 解释二仍未解决“阴阳合同”效力的问题 |
| 7.3.2 解释二的积极意义 |
| 8 结语 |
| 参考文献 |
| 作者简历 |
| 学位论文数据集 |
（2）建设工程施工“黑白合同”法律问题研究（论文提纲范文）
| 摘要 |
| abstract |
| 1 绪论 |
| 1.1 选题背景及意义 |
| 1.1.1 选题背景 |
| 1.1.2 选题的意义 |
| 1.2 国内研究现状 |
| 1.3 研究内容、方法及目的 |
| 1.3.1 研究内容 |
| 1.3.2 研究方法 |
| 1.3.3 研究目的 |
| 1.4 技术路线图 |
| 2 建设工程施工“黑白合同”概述 |
| 2.1 案例引入及问题提出..什么是“黑白合同” |
| 2.2 “黑白合同”定义 |
| 2.3 “黑白合同”成因 |
| 2.3.1 建设施工合同本身特殊性原因 |
| 2.3.2 社会经济发展规律的原因 |
| 2.4 “黑白合同”的特性 |
| 2.5 “黑白合同”的危害 |
| 3 建设工程施工“黑白合同”的界定 |
| 3.1 案例引入及问题提出..如何界定“黑白合同” |
| 3.2 对同案不同判现象的分析 |
| 3.3 《招标投标法》处理“黑白合同实质性变更”的困境 |
| 3.4 相关司法解释处理“黑白合同实质性变更”的困境 |
| 3.5 对相关司法解释的理解分析 |
| 3.6 “实质性变更”与合同变更的区别 |
| 3.6.1 常见“实质性变更”类型的展开 |
| 3.6.2 “实质性变更”类型的扩展 |
| 3.7 本章小结 |
| 4 建设工程施工“黑白合同”效力研究 |
| 4.1 《招标投标法》认定“黑白合同”效力的困境 |
| 4.2 相关司法解释认定“黑白合同”效力的困境 |
| 4.3 “黑白合同”效力认定的条件 |
| 4.3.1 “白合同”效力认定的条件--招投标程序合法且中标有效 |
| 4.3.2 “黑合同”效力认定的条件--“黑合同”不宜确定当然无效 |
| 4.4 强制及非强制招投标下“黑白合同”效力认定 |
| 4.4.1 强制招投标下“黑白合同”效力认定 |
| 4.4.2 非强制招投标下“黑白合同”效力认定 |
| 4.5 “另行签订”时间节点影响“黑白合同”效力认定 |
| 4.5.1 以直接形式在“白合同”前另行签订“黑合同”效力认定 |
| 4.5.2 以直接形式在“白合同”后另行签订“黑合同”效力认定 |
| 4.5.3 以间接形式另行签订“黑合同”效力认定 |
| 4.5.4 司法实践中应注意的问题 |
| 4.6 本章小结 |
| 5 建设工程施工“黑白合同”工程价款结算 |
| 5.1 不同情形下“黑白合同”工程价款结算 |
| 5.1.1 强制招标的项目履行合法有效招投标程序情形 |
| 5.1.2 强制招标的项目未履行招投标程序情形 |
| 5.1.3 非强制招标的项目履行合法有效招投标程序情形 |
| 5.1.4 非强制招标的项目且亦未履行招投标程序情形 |
| 5.1.5 数份合同均被认定无效情形 |
| 5.2 司法实践中应注意的问题 |
| 5.3 本章小结 |
| 6 结论与建议 |
| 6.1 结论 |
| 6.2 建议 |
| 6.2.1 从司法层面,落实多措并举借,妥善审理合同纠纷 |
| 6.2.2 从行政层面,实行全方位联动,从源头减少纠纷 |
| 6.2.3 从法律层面,不断完善现行立法,杜绝黑白合同现象 |
| 参考文献 |
| 致谢 |
（3）公物理论视角下公用事业特许经营研究（论文提纲范文）
| 摘要 |
| abstract |
| 导言 |
| 一、问题的提出 |
| 二、研究价值和意义 |
| 三、文献综述 |
| 四、研究方法 |
| 五、论文结构 |
| 六、主要创新和不足 |
| 第一章 公物理论基本要点 |
| 第一节 公物的概念 |
| 一、“物”在行政法体系中两种体现 |
| 二、公物的概念及其特征 |
| 三、公物制度的基本内容 |
| 第二节 公物的基础理论学说 |
| 一、法国公所有权理论的演化 |
| 二、德国修正的私所有权学说形成 |
| 三、日本公物理论承继与扬弃 |
| 第三节 公物理论研究核心由“管理”向“利用”的迁转 |
| 一、基于日本实定法中“公物”表述嬗变的观察 |
| 二、公物利用法律属性认识的革新 |
| 三、公物理论核心的再定位 |
| 第二章 给付国家图像下公物的主要形态-公用事业 |
| 第一节 公用事业概念 |
| 一、公用事业概念的规范考察 |
| 二、公用事业的特征 |
| 三、本文语境下公用事业概念界定 |
| 第二节 公物事业特许性质的学理阐释 |
| 一、关于行政特许性质争议的日本理论考察 |
| 二、行政特许属性分析的双重维度 |
| 三、公用事业特许授权性质的提出 |
| 四、公用事业特许的容许性 |
| 第三节 公私合作脉络下的公用事业特许经营 |
| 一、公用事业特许经营是公私合作的一种方式 |
| 二、公用事业特许经营的独特性 |
| 第三章 公用事业特许经营者的角色定位 |
| 第一节 公用事业特许经营对传统行政法体系的冲击 |
| 一、国家图像的转变:给付国家到担保国家 |
| 二、公用事业中公私主体间关系的变化 |
| 三、研究范式转变 |
| 第二节 作为合作伙伴的特许经营者 |
| 一、我国语境下“公私合作”概念的特定含义 |
| 二、法律关系中的独立性 |
| 三、法律关系间的平等性 |
| 第三节 特许经营权的属性 |
| 一、特许经营权权利形态的学理讨论 |
| 二、对特许经营权学术理论的反思 |
| 三、分析思路的转变:从概念分析到类推思维 |
| 四、定位于财产权:超越公私二分的法律思维模式 |
| 五、特许经营权公法保护 |
| 第四章 公用事业特许经营运行依托—特许经营协议 |
| 第一节 特许经营协议的特征 |
| 一、特许经营协议的主要内容 |
| 二、特许经营协议的特征 |
| 第二节 特许与特许经营协议关系 |
| 一、双阶理论的争议 |
| 二、双阶理论在我国立法及司法中的体现 |
| 三、司法实践采用修正的双阶理论的利与弊 |
| 第三节 特许经营协议的合法性判断 |
| 一、特许经营协议合法性判断的法律依据 |
| 二、缔约主体资格瑕疵对协议效力的影响 |
| 三、行政协议内容瑕疵对协议效力的影响 |
| 四、程序瑕疵对协议效力的影响 |
| 第四节 特许经营协议司法审查的变化 |
| 一、司法审查规则的变化 |
| 二、司法审查对象的变化 |
| 三、司法审查价值标准的变化 |
| 四、司法审查密度的变化 |
| 第五章 公用事业特许经营立法规制完善 |
| 第一节 我国公用事业特许经营规范现状 |
| 一、公用事业特许经营规范发展历程 |
| 二、公用事业特许经营规范的形式渊源 |
| 三、公用事业特许经营规范体系特征 |
| 第二节 公用事业特许经营规范实施存在的问题 |
| 一、公用事业特许经营的法律依据不清晰 |
| 二、明确特许经营相关主体法律地位的规范缺位 |
| 三、现有法规范中核心条款缺失 |
| 四、法规范之间缺乏衔接彼此冲突 |
| 第三节 公用事业特许经营立法规制原则 |
| 一、民主法治原则的控制 |
| 二、效能原则的引入 |
| 三、法律保留原则的坚守 |
| 四、平等原则 |
| 五、均衡原则 |
| 第四节 公用事业特许经营法律规范体系构建之设想 |
| 一、明确《行政许可法》的法律渊源地位 |
| 二、完善公用事业特许经营的法律体系 |
| 三、提高法律规范密度 |
| 四、增加程序性规制设计 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 在读期间发表的学术论文与研究成果 |
| 后记 |
（4）建设工程施工“黑白合同”的效力划分研究（论文提纲范文）
| 中文摘要 |
| ABSTRACT |
| 1.引言 |
| 1.1 论文研究背景 |
| 1.1.1 备案制的取消 |
| 1.1.2 国内研究现状 |
| 1.2 论文研究内容 |
| 1.3 论文研究意义 |
| 2.“黑白合同”的主要类型和司法现状 |
| 2.1 “黑白合同”的主要类型 |
| 2.2 “黑白合同”的裁判现状 |
| 3.标前型“黑白合同”违反强制性规范的效力判定 |
| 3.1 标前型“黑白合同”的认定和现行裁判分歧 |
| 3.2 强制性规范理论 |
| 3.2.1 强制性规范的含义 |
| 3.2.2 强制性规范的重要分类 |
| 3.3 建设工程合同违反强制性规定效力的一般判定 |
| 4.标后型“黑白合同”违反实质性变更的效力判定 |
| 4.1 标后型“黑白合同”的认定和现行裁判分歧 |
| 4.2 实质性变更问题 |
| 4.3 民法中的通谋虚伪表示理论 |
| 4.3.1 比较法的考察 |
| 4.3.2 构成要件 |
| 4.3.3 标后型“黑白合同”的效力认定 |
| 5.履行阶段理论与自愿招标的“黑白合同” |
| 5.1 自愿招标的“黑白合同”的裁判分歧 |
| 5.2 履行阶段理论与自愿招标“黑白合同”的效力认定 |
| 6.建设工程“黑白合同”的效力认定 |
| 结论 |
| 参考文献 |
| 附录A 相关司法判决 |
| 致谢 |
| 作者简介 |
（5）第三方物流合同的商法调整（论文提纲范文）
| 摘要 |
| Abstract |
| 绪论 |
| 一、研究的背景、意义与切入点 |
| 二、第三方物流概念的界定 |
| 三、国内外研究现状 |
| 四、论文的主要内容与研究方法 |
| 第一章 第三方物流合同的商事属性与民商法律调整的差异 |
| 第一节 第三方物流合同的商事属性 |
| 一、第三方物流合同的定义 |
| 二、第三方物流合同的特征 |
| 三、第三方物流合同的基本主体 |
| 四、第三方物流合同是商事合同 |
| 第二节 民商法调整差异的理论渊源 |
| 一、民商分立:偶然抑或必然 |
| 二、营利性:商法的核心特征 |
| 第三节 民、商法调整的具体差异 |
| 一、营利目标与市民生活区分下的法律原则差异 |
| 二、职业商人与一般市民区分下的主体规则差异 |
| 三、营业活动与一般法律行为区分下的行为规则差异 |
| 四、交易秩序保障与私法自治维护区分下的责任规则差异 |
| 本章小结 |
| 第二章 第三方物流合同订立的商事特殊性 |
| 第一节 合同订立的一般规则 |
| 一、合同订立的基本方式 |
| 二、合同订立的特殊方式 |
| 第二节 第三方物流合同竞争缔约的独特性 |
| 一、以招投标为竞争方式 |
| 二、招投标过程具有程序性、技术性和有偿性 |
| 三、合同的成立条件与无效的法定情形具有特殊性 |
| 四、竞争缔约中的先合同义务独具特色 |
| 五、竞争缔约中的担保机制具有特殊性 |
| 六、竞争缔约须关注第三人保护问题 |
| 第三节 现行法调整第三方物流合同竞争缔约的局限性 |
| 一、《合同法》调整的不足 |
| 二、《招标投标法》立法理念与第三方物流合同存在差异 |
| 第四节 第三方物流合同附和缔约的独特性 |
| 一、缔约主体都是商主体 |
| 二、名为格式条款实为个别协议 |
| 三、存在“格式之战” |
| 第五节 现行法调整第三方物流合同附和缔约的局限性 |
| 一、与格式合同使用人有关的规定存在不足 |
| 二、与格式合同缔约过程及结果有关的规定存在不足 |
| 三、与“格式之战”有关的规定存在不足 |
| 本章小结 |
| 第三章 第三方物流合同履行的商事特殊性 |
| 第一节 合同履行的一般规则 |
| 一、合同履行的基本规则 |
| 二、合同履行的特殊规则:涉他合同的履行 |
| 第二节 涉他的第三方物流合同履行的独特性 |
| 一、涉及第三人是合同履行的基本特征 |
| 二、合同的第三人是集合体 |
| 三、合同的履行具有动态性、持续性与技术性 |
| 四、合同的关系结构中可能存在第四关系 |
| 五、合同履行中的争议条款解释具有特殊性 |
| 六、合同的履行障碍具有独特性 |
| 第三节 现行法调整第三方物流合同履行的局限性 |
| 一、检验标准不一致如何处理 |
| 二、履行标准不一致如何处理 |
| 三、第四关系双方之间的义务如何认定 |
| 本章小结 |
| 第四章 第三方物流合同变更与转让的商事特殊性 |
| 第一节 合同变更与转让的概述 |
| 一、合同变更与转让的含义 |
| 二、合同变更的要件及效力 |
| 三、合同转让的要件及效力 |
| 第二节 第三方物流合同的变更与转让的独特性 |
| 一、第三方物流合同变更的独特性 |
| 二、第三方物流合同转让的独特性 |
| 第三节 现行法调整第三方物流合同变更与转让的局限性 |
| 一、简约化问题 |
| 二、商业判断或者说商法思维问题 |
| 本章小结 |
| 第五章 第三方物流合同解除的商事特殊性 |
| 第一节 合同解除概述 |
| 一、合同解除的含义及类型 |
| 二、合同解除制度辨析 |
| 三、合同解除的条件与效力 |
| 第二节 第三方物流合同解除的独特性 |
| 一、合同解除具有外部性、程序性、复杂性 |
| 二、第三方物流合同允许预告解除但限制任意解除 |
| 第三节 现行法调整第三方物流合同解除的局限性 |
| 一、《合同法》应区分民商事合同 |
| 二、《合同法》应当关注继续性合同 |
| 三、《合同法》还应当关注继续性合同的非任意解除 |
| 本章小结 |
| 第六章 第三方物流合同终止的商事特殊性 |
| 第一节 合同终止概述 |
| 一、合同终止的含义 |
| 二、合同终止的类型与效力 |
| 第二节 第三方物流合同终止的独特性 |
| 一、合同终止中存在民事一般法与商事交易惯例的冲突问题 |
| 二、合同约定的终止事由具有多样性 |
| 三、合同存在部分终止的情形 |
| 四、合同终止中存在交互计算的问题 |
| 第三节 现行法调整第三方物流合同终止的局限性 |
| 一、交互计算规则的空白 |
| 二、交易习惯的忽视 |
| 本章小结 |
| 第七章 第三方物流合同责任的商事特殊性 |
| 第一节 商事责任的理论基础及分类 |
| 一、商事责任的理论基础 |
| 二、商事责任的分类 |
| 第二节 第三方物流合同违约责任的归责原则 |
| 一、民事合同违约责任归责原则 |
| 二、第三方物流合同违约责任归责原则的理论分歧 |
| 三、第三方物流合同违约责任归责原则的法律规定 |
| 四、第三方物流合同违约责任归责原则的应然选择:严格责任 |
| 第三节 第三方物流合同违约的责任制度形式 |
| 一、责任主体的分歧与选择 |
| 二、责任标准的分歧与选择 |
| 第四节 第三方物流合同违约的赔偿范围与责任限制 |
| 一、第三方物流合同违约的赔偿范围 |
| 二、第三方物流合同违约的责任赔偿限制 |
| 第五节 第三方物流合同的责任期间 |
| 一、第三方物流合同责任期间的法律规定 |
| 二、第三方物流合同责任期间的应然选择 |
| 本章小结 |
| 第八章 第三方物流合同法律规范的完善 |
| 第一节 第三方物流合同法律规范的主要问题 |
| 一、物流合同法律规则的碎片化 |
| 二、现有规则特别是《合同法》的商事属性不足 |
| 第二节 完善第三方物流合同法律调整的路径选择 |
| 第三节 第三方物流合同有名化的具体方案 |
| 一、规范概念的选择与界定 |
| 二、合同主体的法律地位条款 |
| 三、与合同订立有关的条款 |
| 四、与合同履行有关的条款 |
| 五、与合同变更与转让有关的条款 |
| 六、与合同解除有关的条款 |
| 七、与合同终止有关的条款 |
| 八、与合同责任有关的条款 |
| 结论 |
| 参考文献 |
| 攻读学位期间发表的成果 |
| 致谢 |
（6）串通投标罪司法实务问题研究（论文提纲范文）
| 摘要 |
| ABSTRACT |
| 第一章 绪论 |
| 1.1 研究背景与研究意义 |
| 1.1.1 研究背景 |
| 1.1.2 研究意义 |
| 1.2 国内外研究现状与水平 |
| 1.2.1 国内研究现状 |
| 1.2.2 国外研究现状 |
| 1.3 课题来源与主要研究内容 |
| 1.3.1 课题来源 |
| 1.3.2 主要研究内容 |
| 第二章 串通投标罪裁判文书分析 |
| 2.1 串通投标罪案件审理现状 |
| 2.1.1 串通投标罪犯罪主体情况 |
| 2.1.2 串通投标罪缓刑适用情况 |
| 2.1.3 串通投标罪数罪并罚情况 |
| 2.1.4 串通投标罪违法所得判决情况 |
| 2.1.5 小结 |
| 2.2 串通投标罪司法实务中的争议问题 |
| 2.2.1 串通投标罪主体问题 |
| 2.2.2 串通投标罪中的“情节严重”认定问题 |
| 2.2.3 串通投标罪“违法所得”问题 |
| 2.2.4 串通投标罪的罪数问题 |
| 第三章 串通投标罪的主体范畴 |
| 3.1 串通投标罪主体的观点分歧 |
| 3.1.1 “一般主体说” |
| 3.1.2 “特殊主体说” |
| 3.1.3 “特殊主体和一般主体的二元结构说” |
| 3.1.4 小结 |
| 3.2 串通投标罪单位行为和个人行为辨析 |
| 3.3 招标代理机构属于串通投标罪主体 |
| 第四章 串通投标罪“情节严重”的认定 |
| 4.1 投标人和招标人串通投标“情节严重”的认定 |
| 4.1.1 “行为犯说” |
| 4.1.2 “情节犯说” |
| 4.1.3 小结 |
| 4.2 “其他情节严重情形”的认定 |
| 4.2.1 “其他情节严重情形”不受未获利影响 |
| 4.2.2 “其他情节严重情形”需要综合考量 |
| 第五章 串通投标罪“违法所得”认定 |
| 5.1 串通投标罪“违法所得”的具体内涵 |
| 5.1.1 串通投标罪“违法所得”的概念解析 |
| 5.1.2 串通投标罪“违法所得”的指导作用 |
| 5.2 “违法所得”认定的观点分歧 |
| 5.2.1 “违法所得”“获利说” |
| 5.2.2 “违法所得”“费用说” |
| 5.2.3 小结 |
| 5.3 违法所得的计算 |
| 第六章 串通投标罪的罪数研究 |
| 6.1 串通投标罪的牵连犯问题 |
| 6.1.1 牵连犯的成立条件 |
| 6.1.2 牵连犯的处罚 |
| 6.2 串通投标罪的数罪并罚 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 致谢 |
| 附录A (攻读学位期间发表论文目录) |
（7）建设工程黑白合同统一裁判规则研究 ——以115份裁判文书为研究样本（论文提纲范文）
| 摘要 |
| ABSTRACT |
| 引言 |
| 第一章 建设工程黑白合同案件审理现状 |
| 1.1 建设工程黑白合同不断变化 |
| 1.2 案件数量随着经济发展大幅度增加 |
| 1.3 案件审级高、改判情况普遍 |
| 第二章 裁判文书反映出现行裁判规则问题 |
| 2.1 黑白合同的判断标准存在偏差 |
| 2.2 黑白合同效力认定裁判不一 |
| 2.3 争议的结算标准裁判不一 |
| 第三章 统一认定黑白合同的判断标准 |
| 3.1 以实质性条款变更作为黑白合同的核心判断标准 |
| 3.2 现存制度对实质性内容的区分存在不足 |
| 3.3 采用列举+概括评判方式区分实质性条款 |
| 第四章 统一合同效力的认定规则 |
| 4.1 规则一:裁判中应主动对合同效力进行认定 |
| 4.2 规则二:串标行为订立的备案合同无效 |
| 4.3 规则三:强制性招投标项目违反招投标程序规定无效 |
| 第五章 统一结算依据的确定规则 |
| 5.1 完全以白合同的结算条款作为结算依据不符合实际 |
| 5.2 完全以黑合同的结算条款作为结算依据存在制度风险 |
| 5.3 结算依据裁判规则 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 致谢 |
（8）建设工程领域中标通知书的法律效力研究（论文提纲范文）
| 摘要 |
| abstract |
| 导论 |
| 一、问题提出 |
| 二、文献综述 |
| 三、研究范式 |
| 四、结构安排 |
| 第一章 中标通知书效力纠纷之司法裁判争议 |
| 第一节 司法裁判中案例的统计分析 |
| 一、同类案件案由分布广泛 |
| 二、同类案件裁决差异明显 |
| 三、同一案件上诉现象普遍 |
| 第二节 司法裁判中的典型观点 |
| 一、合同未成立说 |
| 二、合同成立生效说 |
| 三、预约合同成立生效说 |
| 第二章 “合同未成立说”证否 |
| 第一节 “合同未成立说”之观点剖析 |
| 一、以合同书面形式规则为理论支撑 |
| 二、以《招标投标法》之书面合同为成立要件 |
| 三、主张实质内容与合同成立属于不同维度 |
| 第二节 “合同未成立说”之反思 |
| 一、忽略招投标程序的特殊性 |
| 二、误读实质内容之意导致逻辑矛盾 |
| 三、违背法律规定之效力认可 |
| 第三章 “合同成立生效说”证否 |
| 第一节 “合同成立生效说”之论据 |
| 一、以要约承诺规则为理论基础 |
| 二、以中标通知书已就实质内容达成合意为主要论据 |
| 三、以认定书面合同仅具程序意义为支撑依据 |
| 第二节 “合同成立生效说”之失当 |
| 一、固守要约承诺规则与招投标程序相脱节 |
| 二、实质内容合意论与法律规定的真意相矛盾 |
| 三、书面合同的解释与法律体系的逻辑相冲突 |
| 第四章 “预约合同成立生效说”证成 |
| 第一节 “预约合同成立生效说”之理论基础 |
| 一、以预约理论作为说理基础 |
| 二、中标通知书是预约的承诺 |
| 三、对书面合同采用严格解释 |
| 第二节 中标通知书与预约合同之构成相契合 |
| 一、中标通知书与预约合同均具备未来缔约的意思 |
| 二、中标通知书内容完备符合预约合同的内容要求 |
| 三、实际履行导致预约转本约的误读与修正 |
| 第三节 “预约合同成立生效说”之适用价值 |
| 一、预约本约阶段性特征与招投标程序双阶性的契合 |
| 二、预约合同理论的引入更吻合书面合同规定之真意 |
| 三、预约合同理论使招投标各方的利益得到充分平衡 |
| 结论 |
| 参考文献 |
| 致谢 |
（9）建设工程“阴阳合同”效力认定研究（论文提纲范文）
| 内容摘要 |
| abstract |
| 引言 |
| (一)问题的提出 |
| (二)研究现状 |
| (三)研究目的与研究创新 |
| 一、建设工程“阴阳合同”的成因及风险 |
| (一)建设工程阴阳合同的成因分析 |
| (二)建设工程阴阳合同存在的风险 |
| 二、建设工程“阴阳合同”效力认定的现状及缺憾 |
| (一)《合同法》第52条适用之考量 |
| (二)法释[2004]14 号第21 条适用之考量 |
| (三)《招标投标法》第46条适用之考量 |
| (四)备案与合同效力认定的关系 |
| 三、建设工程“阴阳合同”效力认定缺憾的应因之策 |
| (一)在《民法总则》视域下认定阴阳合同效力 |
| (二)有限适用法释[2004]14 号第21 条规定 |
| (三)法释【2018】20 号相关规定之解读 |
| (四)保护善意第三人利益 |
| 结论 |
| 参考文献 |
| 致谢 |
（10）招投标实务中实质性背离问题实证研究（论文提纲范文）
| 内容摘要 |
| Abstract |
| 引言 |
| 一、实质性背离法律规定适用之司法现状考察及原因分析 |
| (一) 实质性背离法律规定适用结果现状考察 |
| (二) 实质性背离法律规定适用结果差异原因分析 |
| 二、《招标投标法》第46条规定性质认定 |
| (一) 效力性强制性规定的认定 |
| (二) 《招标投标法》第46条是否为效力性强制性规定 |
| 三、违反《招标投标法》第46条效力认定 |
| (一) 违反《招标投标法》第46条无效 |
| (二) 违反《招标投标法》第46条无效的例外情形 |
| 四、实质性背离具体内容认定 |
| (一) 标的 |
| (二) 价款 |
| (三) 质量 |
| (四) 履行期限 |
| (五) 其他条款 |
| 五、实质性背离法律规定适用差异问题完善建议 |
| (一) 法律制定层面完善建议 |
| (二) 法律适用层面完善建议 |
| 参考文献 |
四、对《招标投标法》若干问题的认识（论文参考文献）
- [1]建设工程项目“阴阳合同”法律问题研究[D]. 刘鹤伦. 北京交通大学, 2020(04)
- [2]建设工程施工“黑白合同”法律问题研究[D]. 张钰. 西安建筑科技大学, 2020(01)
- [3]公物理论视角下公用事业特许经营研究[D]. 许海建. 华东政法大学, 2020(03)
- [4]建设工程施工“黑白合同”的效力划分研究[D]. 崔宏宇. 辽宁科技大学, 2020(02)
- [5]第三方物流合同的商法调整[D]. 韩伟. 南京大学, 2019(01)
- [6]串通投标罪司法实务问题研究[D]. 常学山. 长沙理工大学, 2019(07)
- [7]建设工程黑白合同统一裁判规则研究 ——以115份裁判文书为研究样本[D]. 张元超. 广西大学, 2019(01)
- [8]建设工程领域中标通知书的法律效力研究[D]. 李湘源. 中南财经政法大学, 2019(09)
- [9]建设工程“阴阳合同”效力认定研究[D]. 谢玉茹. 西南政法大学, 2019(08)
- [10]招投标实务中实质性背离问题实证研究[D]. 张明兴. 西南政法大学, 2018(02)