论我国刑法中教唆者的双重性

一、论我国刑法中教唆犯的二重性（论文文献综述）

何庆仁^[1]（2021）在《我国《刑法》第29条第2款的合宪性解释》文中提出刑法领域内的合宪性解释已经成为刑法学与宪法学在新时代的共同追求,但是刑法学的关注尚停留于理念宣导,宪法学的关注则主要以分则具体问题为中心,刑法教义学本身很少接受合宪性检视。实际上,合宪性检视对刑法教义学的合理化与合法化均具有重要意义。我国《刑法》第29条第2款规定的教唆犯独立性与从属性之争,在教义学上陷入了多极对峙、自说自话或者将立法者作为挡箭牌的诸多困境。如果引入合宪性的价值视角重新审视围绕该款规定的各种解释结论,可以发现宪法中平等原则和比例原则的指导意义,有助于疏解流于智识之争的该学理僵局。刑法教义学应当自觉接受合宪性检视,贯彻宪法价值,以完善和发展自己的教义学知识体系。

魏珊珊^[2]（2021）在《论间接教唆犯》文中指出教唆犯是从古至今都存在的话题,在我国《唐律》中就有“诸共犯,以造意为首”的论述。由此可见,在我国古代对教唆犯的严惩力度之大。当今社会由于生产能力的不断提高,经济水平的快速发展,人们之间的利益联系越来越密切,关系也越来越复杂,因此在刑事领域里主要体现为行为人犯罪形式的多样性和复杂性。在扫黑除恶的大背景下,团伙犯罪、雇佣犯罪都将在我国面临更严厉的打击。而在这类团伙雇佣犯罪背后,很多背后的犯罪者教唆、帮助他人实行犯罪。故而,对共同犯罪中的教唆犯理论进行研究,对目前开展的扫黑除恶专项斗争可以提供理论指导,具有重要的实践意义。教唆可以分为直接教唆以及间接教唆,而间接教唆是一种更深层次的教唆形式,相较于直接教唆来讲,是一种更为隐蔽的教唆犯罪。然而,目前刑法研究对其关注度显然不能满足司法实务的需求。故本文在此背景下,主要讨论间接教唆犯的相关问题。本文遵循“提出问题、分析问题、解决问题”的整体逻辑顺序依次进行论述。首先,本文在前人研究的基础上,对国内外关于间接教唆犯的理论研究进行了梳理,从中归纳争议焦点,挖掘理论空白点,从而确定本文探讨的问题。通过整理归纳得出间接教唆的三方面问题:第一,间接教唆的可罚性问题。第二,多层次间接教唆犯的处罚层次问题。第三,间接教唆犯对最终犯罪结果的责任承担问题。其次,对这三方面的问题依次进行深入的分析,望能在理论研究或者实践中对于间接教唆犯的问题有所帮助。全文共分为引言、正文和结论三大模块。除去引言和结论的正文部分可划分为以下四部分内容:第一部分主要围绕间接教唆犯理论基础展开。一方面,通过对间接教唆犯的定义和分类进行界定,以奠定全文的概念基础;另一方面,对间接教唆犯的理论根基—教唆犯属性理论问题进行归纳整理分析,从而铺垫好整篇论文的理论基础。第二部分主要论述间接教唆犯的可罚性。首先,以域外立法体例进行比较,分析了大陆法系的日本和英美法系的英美国家关于间接教唆理论的立法以及相关研究,并对相关理论进行分析,为间接教唆可罚性提供借鉴。其次,分别从构成要件符合性标准和共同犯罪理论中的犯罪共同说、部分犯罪共同说以及行为共同说等共犯理论角度分析,从而提出自己的共犯理论思想,为解决间接教唆可罚性问题提供论据支撑。最后,在承认间接教唆犯可罚的前提下,主张允许教唆犯轻罪的间接教唆犯可做出罪处理。第三部分是关于多层次的间接教唆犯处罚层次问题。继上一部分论述过间接教唆可罚之后,本部分内容主要从纵向的角度主张对间接教唆犯主体的处罚不可无限制的追溯。首先,对我国学术界关于多层次的间接教唆是否可罚进行梳理。其次,再从宏观和微观的角度进行分析。就宏观角度方面来看,对多层次的间接教唆进行处罚和罪刑法定原则不相适应,违背了法的确定性原则,同时不符合刑法的谦抑性的要求。另外,从实务的角度,司法的可操作性较差。其次,从微观的角度进行分析。主要是从共犯的处罚根据的角度进行分析,主要包括责任共犯论、因果共犯论。最后深入因果共犯论这一理论学说,借助因果关系中断的理论,为再间接教唆犯的处罚主体主张进行限制提供理论依据。第四部分主要介绍了间接教唆犯对最终结果的责任承担问题。共同犯罪中涉及到的结果有可能存在实行过限、转化犯、加重犯、加重情节、认识错误等诸多情况。在这部分,本文主要针对在理论以及司法实务中都较难把握和认定的实行过限问题进行探讨。首先介绍了间接教唆犯对最终犯罪结果承担责任的理论依据。主要包括预见说,教唆故意说等理论学说。其次,介绍了判定间接教唆犯对实行者的最终结果承担责任在实务中的判定标准,即在司法实务中,法官分析案件判定的思维逻辑。最后,介绍了间接教唆犯对最终结果承担责任的影响因素,包括教唆的次数、教唆的强度大小、教唆内容明确与否以及间接教唆犯与行为人直接的关系等。

徐传瑜^[3]（2020）在《教唆未遂处罚规则研究》文中研究指明“教唆未遂”及其处罚规则作为共犯理论中最具争议的领域,像一块磁铁吸引着诸多刑法学者们在这条“荆棘之路”上蹒跚而行。围绕着我国《刑法》第29条第2款的适用,学界和司法实务界基于各自立场,在解释论和立法论方面为解决我国教唆未遂处罚问题作出了诸多努力。解决教唆未遂的问题根源在于明确为什么罚和合理界定处罚范围。本文沿着提出问题、分析问题和解决问题的思路展开,首先界定教唆未遂及其处罚规则,将教唆未遂的研究范围限定在不构成共同犯罪关系的教唆行为之中,并通过区分教唆故意下的教唆未遂与不具备教唆故意的未遂教唆,明确了教唆未遂处罚规则的构成。同时,本文选取三个依据我国教唆未遂处罚规则审理的典型案例,发现该条款存在三大问题:第一、条款性质不明;第二、行为性质分歧;第三、处罚潜在失衡。而问题产生的根源在于我国刑法中犯罪参与体系尚不明确和理论研究与实践相脱节。为了解决这一症结,我国学者们一方面从解释论出发,探讨刑法第29条第2款下教唆未遂的可罚性,并分为可罚说与不可罚说两大类;另一方面从立法论提出单独成罪和部分修改两种方案,对教唆未遂处罚规则存在的问题进行彻底解决。在纵向上,本文对上述方案一一梳理并指出不足与可取之处,在此基础上结合我国立法,笔者认为我国共犯参与体系应当是双层次的区分制体系并采纳共犯从属性说。教唆犯是我国立法采取限制正犯概念所生,教唆未遂应当定位于与共犯教唆犯相对的非共犯关系“共犯相关形态”;在横向上,本文选取奥地利和德国的教唆未遂处罚规则立法为例作为单一制和区分制的典型,寻求对我国立法的启示。最后,立足于对我国教唆未遂处罚规则的完善,结合全文论证得出结论:应当从教唆内容和教唆类型两方面合理限制教唆未遂处罚范围,并将教唆未遂处罚规则从现有的刑法第29条中提出并单列其后,作为刑法总则共同犯罪一节中的独立条款。

刘惠杰^[4]（2020）在《教唆未遂立法完善研究》文中研究指明教唆未遂相关案例在实践中很常见,然而我国刑法并没有明确规定教唆未遂的概念及其构成情形。立法的漏洞导致学者们对教唆未遂的概念各持己见,各种观点争论不休,因而导致司法实践中处理此类案件也面临较大困扰。笔者在参考相关文献的基础上,通过研究相关理论提出了自己关于完善教唆未遂立法的建议,以期为教唆未遂理论发展和司法机关处理相关案件尽绵薄之力。首先,本文在分析我国教唆未遂立法漏洞和国内典型案例的基础上,对当前各学说所定义的教唆未遂概念以及其成立要件加以分析,并提出笔者自己的观点,即教唆未遂指的是被教唆人已有犯罪行为但因意志以外的原因导致犯罪未得逞的教唆犯的未遂形态。其次,研究其他国家教唆未遂的立法例,重点分析德国以及英美法系教唆未遂的主观要件和客观要件,再结合韩国、泰国等国家的立法例提出教唆行为本身未遂入罪的理念不符合限制国家刑罚权扩张的法治趋势。最后,笔者根据上述研究得出结论,即刑法二十九条第二款应予以废除,教唆未遂指的是被教唆者成立预备、中止、未遂这三种情形,除此之外,对三种不同情形下成立的教唆未遂应设置不同的刑罚。

王冠^[5]（2020）在《论社会危害性的去罪功能》文中提出社会危害性是传统刑法理论的基本概念。本文试图对这一传统概念的细致梳理,给出新的内涵,并由此展开社会危害性去罪功能的挖掘和体系构建。简而言之,命题核心包括以下几点:第一,叙述当前我国刑法理论中应如何界定社会危害性概念?以及如何判断应受刑罚惩罚的社会危害性?第二,提出社会危害性具有去罪功能。刑事违法性是形式判断标准,社会危害性是价值判断依据。刑事违法性是入罪的规范评价,而社会危害性是去罪的价值评价。第三,论证社会危害性去罪功能的体系定位,与犯罪概念、犯罪构成、犯罪阻却事由是何种关系?第四,阐述社会危害性去罪功能常见的表现类型。除去导论与余论外,本文共有六个章节构成,具体如下:导论部分,概述社会危害性理论及去罪理论的研究现状,并简单介绍本文的研究视角和研究方法。第一章是社会危害性概念的梳理和反思。从词源考据和历史沿革的角度对社会危害性概念在刑法上的起源进行了梳理,厘清了社会危害性在前苏联刑事立法上的演变,简述社会危害性理论在前苏联和主要欧洲大陆国家刑法史上的发展,为社会危害性理论研究作了铺垫。简论我国对社会危害性理论的引入和承继的政治原因和法律原因。第二章主要是厘定社会危害性概念。我国刑法是以社会本位观为基本价值观的。在社会本位刑法观的指导下,社会危害性是指对维护社会整体生存和发展所需要的公共利益的客观损害。社会危害性以客观损害为核心要素是修正刑法客观主义的逻辑延续。基于修正的客观主义刑法立场,刑法中的社会危害性应该客观化,不应包含人身危险性等主观要素。以社会本位刑法观为价值取向,以修正刑法客观主义为基本立场,从二次违法性原理的角度论证了社会危害性不会导致罪刑擅断、不会影响刑法人权保障机能的实现,进而不应被逐出注释刑法学。第三章提出社会危害性具有去罪功能。社会危害性与刑事违法性是内容与形式、价值评价与规范评价、动态评价与静态评价的关系。无论刑事立法上的归纳逻辑,还是刑事司法上的演绎逻辑,均导致刑事违法性评价具有不周延性。正是因为刑事违法性评价的不周延性,所以存在具备刑事违法性但欠缺可罚的社会危害性。因此,在犯罪认定中需要以社会危害性作为价值判断依据,进而发挥其去罪功能。无论是国外刑法理论中的实质违法性与可罚的违法性理论,还是我国刑法中的“但书”规定和构成要件实质化,均说明了社会危害性在犯罪认定原理上具有去罪功能。第四章是论证社会危害性作为去罪的价值判断依据应当如何具体把握。以损害为核心的社会危害性概念本身具足规范性、实体性、刑法专属性,且具有相对明确的判断标准,能够充当犯罪认定体系中的独立价值判断机能,不应当予以抛弃。社会危害性是对社会利益的侵害,本质是一种损害。因此,社会危害性的判断依据仍然是损害。在刑事立法层面,进入刑法评价视野的损害行为依然是需要按照前置法穷尽且无效规则予以判断,即在处罚种类和处罚程度均用尽尚不能达到规制效果时,才能认定其具有刑法上的社会危害性,进而予以审慎考察适用刑罚。在刑事司法层面,犯罪认定依然需要依据追诉标准和客观损害,实质地判断是否存在刑事立法时所预设的可罚社会危害性。如果没有,则应予以去罪化处理。第五章是社会危害性去罪功能的体系定位。四要件理论模式下,犯罪构成是犯罪认定的唯一标准和规格,故而社会危害性不应在犯罪构成之外发挥其去罪功能。反之,则违背罪刑法定原则,容易导致肆意入罪的风险。社会危害性应作为犯罪构成内部犯罪客体要件的去罪功能评价要素。否认犯罪构成中社会危害性作为去罪要素,则会导致“但书”无用。在四要件犯罪构成体系中,刑事违法性先于社会危害性判断,刑事违法性是入罪判断,而社会危害性是去罪判断。社会危害性去罪功能可以对进入犯罪圈行为进行去罪化,一定程度上矫正了过度刑法或者刑法万能主义的弊端。对于前置法与刑法的法律价值冲突,刑法以社会危害性为自身的价值判断依据,有时可以得出前置法不一样的价值判断结论,即社会危害性去罪功能。社会危害性去罪功能与“但书”属于“表里关系”,社会危害性去罪功能是犯罪构成价值否定判断功能的集中体现,理顺了“但书”与犯罪构成的冲突。犯罪阻却事由正是因为满足了社会危害性去罪功能要素,所以不符合犯罪构成,进而阻却了犯罪的成立。第六章是社会危害性去罪功能的具体表现类型。对于预备犯,预备犯处罚范围包括:一是预备行为所针对的是刑法重大利益,如针对国家利益、公共安全、重大人身利益等。二是预备行为本身属于情节恶劣、情节严重的程度。三是预备行为停止属于极为偶然的客观因素,预备行为通常情况下具有极高的概率发展成为着手以后的实行行为。四是预备犯的犯意较为坚定,虽因客观原因被迫停止,但仍会再次寻找机会继续实施未完成的犯罪行为的。对于上述以外的预备犯,不具有可罚的社会危害性,应予以去罪化处理。对于未遂犯,预备行为实行化类犯罪的未遂犯、帮助行为正犯化类犯罪的未遂犯,均应予以去罪。对于中止犯,没有造成损害的犯罪中止,同时具备其他从轻或者减轻处罚情节的,也应予以去罪化处理。预备阶段的犯罪中止,本身不具有致害的可能性或者可能性极小,不仅不值得科处刑罚也不值得予以定罪。对于教唆行为和帮助行为,教唆行为和帮助行为的从属性表明其具有去罪的空间。被教唆者犯意没有转化为行为之前的教唆未遂、教唆预备、教唆中止均不具有可罚的社会危害性。并非所有的帮助行为均具有可罚的社会危害性,帮助行为可罚社会危害性的判断依据可以从是否存在密切而确定的共同犯意联络、利益侵害的当场特征、紧密的促进作用等方面予以把握。对于不具有可罚社会危害性的帮助行为,应该予以去罪化处理。对于抽象危险犯的认定,在刑事违法性层面完全接受行政不法的判断标准,不作针对性的价值判断,而是将某些情况下的价值否定判断交给犯罪客体中的社会危害性要素去评价。当行政不法标准与刑法的价值判断（社会危害性判断）不一致时,应当以不具有刑法上可罚的社会危害性为由而评价为不符合犯罪构成,进而去罪化。

马聪^[6]（2018）在《正犯与共犯区分论》文中提出共犯者的处罚范围和犯罪参与者刑罚的裁量是共犯立法与共犯理论所要解决的核心问题。单一制正犯体系与区分制共犯体系对此作出了不同的回应。正犯与共犯的区分存在于区分制共犯体系之下,是德日刑法共犯理论的重点与难点。我国刑法虽不存在正犯这一核心概念,但是刑法分则法定的构成要件实则为正犯之规定,理论界也素有实行犯之研究,故而我国也存在正犯与共犯的区分问题。我国现行刑法以作用分类为主,以主犯为核心的犯罪参与论体系过于注重对犯罪参与者的量刑,而忽视了共同犯罪者构成要件的定型性,以此为基点进行相关制度的建构,导致了共同犯罪体系的混乱。本文以正犯与共犯的区分为主线,在对犯罪参与体系一般考察基础上,从正犯与共犯区分的理论基础、标准建构、类型分析与在中国实践中的运用角度加以深入剖析。正文共分为五章:第一章:犯罪参与模式的一般考察。首先,在梳理单一制正犯体系和区分制共犯体系的立法体例与学说嬗变基础上,评析其各自优劣,指出区分制共犯体系维护构成要件的定型性,限缩共犯的处罚范围因而更具合理性。其次,我国犯罪参与体系的立法甚为模糊,既不属于德日单层区分制共犯立法,也有别于典型的单一制正犯立法,是在吸收与借鉴基础上进行的自我构建,这也为我国犯罪参与体系的应然性研究提供了法律规范上的容许。随后,我国现有犯罪参与体系严重忽视了犯罪参与者的分工形式及其在共动现象中的关联,具有共犯的处罚界限不明、犯罪参与类型间的界限模糊等若干缺陷,正犯与共犯的区分在我国具有存在之必要性。然而,德日单层区分体系通过分工分类实现定罪与量刑的双重功能具有无法克服的弊端,构建双层区分评价体系,回归两者区分之初衷,通过正犯与共犯区分解决犯罪参与者的定罪,通过主犯与从犯区分解决共同犯罪者的量刑更有助于问题的解决。第二章:正犯与共犯区分之理论基础。本文认为,正犯是指通过实施符合基本构成要件行为,直接侵害法益之人;共犯是指通过教唆、帮助或组织等非构成要件行为,间接侵害法益之人。正犯与共犯区分的理论基础在于:首先,共动的二重性理论即共犯者的处罚边界和犯罪参与者的刑罚裁量是统一性正犯体系和区分制共犯体系均需要解决的问题,区别体现在问题解决方式上的差异,此为正犯与共犯区分研究的起点。其次,目前共犯处罚根据论的通说观点是因果共犯论,共犯的处罚根据之争主要体现为因果共犯论的内部之争。修正惹起说和折中惹起说中共犯的不法都以正犯的不法存在为前提,两者的区别在于是否需要考虑共犯固有的不法,是否承认违法的相对性。折中惹起说在坚持违法连带性同时,部分肯定了违法的相对性,具有可取之处。最后,共犯的实行从属性有利于维护构成要件的定型性,防止了共犯处罚范围的扩张,在立法论上更为合理,在解释论上,刑法第29条第2款之规定不能成为我国采取共犯从属性的障碍,实行从属性与我国刑法的规定之间并非无法兼容,故而我国应坚守实行从属性。而在要素从属性上,极端从属性与最小从属性都具有无法克服的弊端,限制的从属性主张共犯不法的成立以正犯不法为前提,限缩了共犯的处罚范围,值得肯定。第三章:双层区分制下正犯与共犯区分标准的理性构建。首先,德日刑法正犯与共犯的区分必须承担对犯罪参与者的定罪与量刑双重功能,在刑事司法压力下,正犯概念不断趋向实质化。其次,囿于我国犯罪参与立法以主从犯区分为核心,过于注重共同犯罪者的量刑,我国应建立定罪与量刑双层区分体系,通过正犯与共犯的区分实现对参与者的定罪,主犯与从犯的区分解决对参与者的量刑。因而,正犯概念不宜实质化,对正犯与共犯的区分标准应采取规范的实行行为说。最后,双层区分评价体系之下,正犯与主犯并非处于同一层次,但我国刑法中犯罪参与类型在确定各共动者的刑事责任承担时发挥重要作用:刑法中的组织犯一定是主犯;正犯在多数情形下成立主犯,在次要实行犯场合可成立从犯;教唆犯一般认定为主犯,但原则上对教唆犯的量刑要轻于正犯;帮助犯在一般情形下认定为从犯,只有在共同犯罪中发挥主要作用或者提供了重要的原因力时,才可认定为主犯。第四章:双层区分制下正犯与共犯区分标准之类型区分。本章主要围绕共同正犯与帮助犯之类型区分、间接正犯与共犯之类型区分、特殊类型下正犯与共犯之区分展开。共同正犯与帮助犯的区分标准在于是否实行了全部或一部的构成要件行为。间接正犯是固有的正犯,其操纵他人作为工具和直接正犯操纵自已的身体、器具、动物等作为工具具有等价性,间接正犯和共犯的具体区分标准采取规范障碍说较为可取。日本刑法中的“共谋共同正犯”和德国刑法中的“正犯后正犯”概念使正犯概念出现异化,极易导致区分制共犯体系向单一正犯体系演变,在我国刑法语境下,两者可以通过组织犯、教唆犯或者帮助犯概念予以消解。规范性实行行为之下,胁从犯在实施了构成要件的实行行为,而且不存在违法性阻却事由时,成立正犯,胁迫者成立组织犯,而后在主从犯的认定中应将胁迫者认定为主犯。教唆犯与组织犯同时归属于共犯类型,两者的区别主要在于行为类型的差异,教唆犯是诱使他人使之实施犯罪,并不制定犯罪计划,也不领导犯罪的实施;组织犯是组织、领导、策划、指挥犯罪的实行。教唆犯与无形帮助犯的区别在于行为是否引起他人犯罪的决意,引起他人犯罪决意时,成立教唆犯;并未引起他人犯罪的决意,只是强化了他人的犯意时,则成立无形的帮助犯。第五章:正犯与共犯区分标准在中国实践中之运用。本章主要选取电信网络诈骗犯罪、污染环境罪展开分析。电信网络诈骗犯罪的实行行为是行为人虚构事实或者隐瞒真相,使被害人陷于错误认识进而处分财产的行为,实施实行行为者,成立诈骗罪的正犯;实施组织策划或者帮助取款等行为的人员,成立诈骗罪的共犯;帮助取款人员在和诈骗犯罪团伙不存在共谋时,成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪的正犯。在污染环境罪中,直接排污者实施了构成要件的实行行为,为污染环境罪的正犯;在主犯与从犯的认定中,可以成立从犯。企业的生产经营者在同时实施排污行为时,成立正犯,如若并未实施直接排污行为,则成立组织犯;在主犯与从犯的认定中,成立主犯。污染企业中未实施排污行为的一般雇工、场地的租赁者、设备提供者一般不作共犯处理。

张楚^[7]（2018）在《网络空间共同犯罪的基本构造及展开》文中研究指明从共同犯罪的性质,到共同犯罪的成立,到共同犯罪的量刑,共同犯罪理论抽象、复杂,因而被刑法学者喻为“刑法的绝望之章”。随着互联网技术的发达,网络犯罪逐渐从现实空间延伸到网络空间。网络空间犯罪,以及网络空间的共同犯罪成了网络犯罪的高级形态。早有学术文献对网络犯罪的生成原因、发展方向和预防机制进行过研究,但是这些研究都是从犯罪学的角度进行切入,少有学者从规范刑法学的视角来分析。以网络空间为时代背景或者研究背景,切入原有的共同犯罪理论,原有的共同犯罪理论应当如何进行适用和改良,原理背后隐藏的是基本规律,如何改造是规律背后的方法论问题。“基本构造”是犯罪构成要件的基本原理,符合当下网络时代特色发展趋势,它决定了以下几方面的问题:在研究网络空间共同犯罪中,如何划定网络空间共同犯罪的成立范围,确立共同犯罪的成立条件,如何划分共犯参与人的作用,确定参与人的刑事责任大小。文章的基调奠定为“基本构造”,旨在定格原理和方法论后,对其他方面进行展开。论文总共分为七章,大约二十万字。第一章到第三章,主要探讨网络空间共同犯罪中的相关基本概念,以及网络空间共同犯罪的成立机制和成立范围,以构成要件,尤其是主观要件和客观要件为最终的研究模型。第四章到第七章,主要探讨网络空间共同犯罪中的类型化共犯参与人及刑事责任问题。每个章节的内容如下:论文第一章主要了探讨网络空间以及网络空间共同犯罪的相关概念问题。本章以网络空间为中心词,比较其他相关虚拟空间的概念及内涵,框定整篇文章探讨的前提。以储存空间、网络社交空间和网络平台空间为视角,界定好网络空间的法律属性,以展开网络空间中犯罪以及共同犯罪的特殊性研究,限定论文论述过程中的网络环境和时代背景,确定共同犯罪在网络空间中异化的时代前提。最后,确立网络空间共同犯罪的概念和类型,以侵犯的具体对象,探讨网络空间共同犯罪成立的现象范畴,把网络空间的共同犯罪分为“网络信息传播类共同犯罪”、“网络涉财类的共同犯罪”以及“网络秩序破坏类的共同犯罪”三类,以此来讨论有关网络空间共同犯罪的成立条件,和网络空间共同犯罪成立范围等相关问题。论文第二章论述了网络空间共同犯罪的原理起点。探讨从共犯从属性与共犯独立性的对立,犯罪共同说和行为共同说的斗争进行了展开探讨。这两个问题是共同犯罪理论最基本的问题,也是讨论网络空间共同犯罪基本构造的前提。前一对学说的独立,实质上是共同犯罪性质的对立,旨在研究共同犯罪中共犯人可罚性的来源和依据,后一对学说的对立,是指上是共同犯罪成立范围的对立,旨在研究共同犯罪,尤其是网络空间共同犯罪的成立范围,由此来讨论在网络空间中,共同犯罪的范畴现象应当框定在何种范围。在网络空间的背景下,主张共犯独立性,明确以行为人个体为研究起点,将片面共犯理论引入网络空间的共同犯罪。共犯人之间的行为互动,以共犯之间的联动方式为开展,以行为人自身行为的社会危害性为视角。共犯人的量刑机制,以其在共同犯罪中所起的作用,以及对其他共犯人犯罪的加功程度作为量刑参考。论文第三章论述了网络空间共同犯罪的成立机制和基本构造,也是文章展开的内核与精髓。成立要件旨在要件要素的静态组合,基本构造旨在要件要素的动态联动。立足我国刑法通说,鉴于网络空间共同犯罪的特殊性,研究网络空间共同犯罪的成立要件要素。其中,重点研究主观方面和客观方面两个要件,主体要件、客体要件以及排除犯罪事由作为展开和交叉的内容进行讨论。讨论主观方面时,以共犯参与人的联络要素、认识要素以及意志要素作为基础,对传统刑法理论中的片面共犯理论,不作为共犯,监管职责理论进行借鉴,探讨网络空间共犯人的注意义务和回避义务。在网络空间共同犯罪中,对共犯人行为的同向性进行研究、研究网络空间共犯人之间的行为联动机制,以目标的一致性、动机的一致性、注意义务的一致性以及犯罪利益的一致性作为统筹。论文第四章主要以网络空间共同犯罪中的共犯与正犯的类别划分为研究的起点,以共同犯罪理论中单一制和区别制进行切入,研究网络空间共同犯罪共犯参与人的分工问题。以共犯参与人在共同犯罪中所起在作用为起点,根据作用的主从关系确定责任划分,落实到不同类型共犯参与人的刑事责任。正犯、实行犯或者主犯,作为分工或者作用两种不同分类方法的交叉原点,对其他狭义共犯的量刑有一定的参照作用。在论述的过程中,以客观说、主观说、犯罪支配性说都学说作为贯穿,明确网络空间共同犯罪正犯与共犯的区分方法:以网络共犯整体的性质,明确参与人中正犯与共犯的划分,根据共犯参与人的参与程度,确定共犯参与人的罪名适用和量刑幅度的选择。论文第五章对网络空间中的有组织犯罪和聚合型犯罪展开了研究。由于网络空间共同犯罪中首要分子者控制力量的孱弱性,网络空间的有组织犯罪和聚合型犯罪有逐渐靠拢的趋势。因此,组织者对组织对象的控制强度,决定着组织者对共同犯罪走向的驾驭力和指挥力,进而决定着其人身危险性和社会危害性的大小。组织者对组织对象年龄或者身份的认识错误,不影响共犯人之间的犯意互动和行为联动。相比有组织犯罪,网络空间的聚合型犯罪具有更强的自发性和慢热性,因此,首要分子的行为方式和控制力度,直接决定着首要分子组织行为法益侵害的程度。根据首要分子对群组管理的规模程度,与其他共犯参与人的协调程度,以及策划犯罪的进展程度,确定首要分子的刑事责任。其他积极参加者,根据其发展下线的层级数、提供网络技术的垄断性、以及与首要分子的互动程度来确定刑事责任的大小。论文第六章,对网络空间的帮助行为,尤其是中立的帮助行为进行了展开论述。《刑法修正案（九）》的修订将网络监管者和网络技术提供者的责任规定在了不同的法条中,以相同的法定刑来加以描述。文章通过对中立帮助行为的学理分类,反观帮助行为的性质,以构建网络空间帮助行为的处罚机制。网络空间帮助行为的刑法规制,应当搭建“消极帮助行为”与“中立帮助行为”的原理基础,结合网络中立帮助行为的分类,探讨网络技术从业人员的注意义务和防范业务,对正当职业行为和正当业务行为进行辨析,根据技术支持者的身份,确定其结果回避义务的大小。在主观方面,研究网络平台提供者与相关网络犯罪实行者的同向犯意联络,根据平台提供者的身份和从业年限、受众者对网络平台的一般印象以及网站以点击量为首的客观数据为参考,反推行为人对危害结果的知晓程度。网络中立帮助行为的社会危害性相对独立,只有情节严重时才承担刑事责任,技术手段的原因替代性和网络犯罪的依赖程度,可以作为刑事责任减免的事由,页面的点击量、浏览量和转发量,可以作为行为客观危害的重要参考。论文第七章对网络空间的教唆行为进行了着重探讨。由于网络空间的广域性和虚拟性,网络空间的教唆行为多以不特定的对象以实施。以网络空间教唆对象的特殊性,对传统教唆行为的理论进行展开修正和改良:网络空间教唆行为的内容,界定为犯罪或者与犯罪社会危害性相当的行为,对网络空间的受众具有行为的指向性。网络空间教唆行为的教唆范围,以网络平台的点击量、浏览量和转发量的有效性作为考究,网络空间教唆行为的教唆强度,以教唆者对教唆受众的诱惑程度和心理强制作为考量。网络空间教唆行为的社会危害性,以教唆强度、教唆范围和教唆内容三个方面做出综合性评估。在构建量刑机制时,区分独立教唆和共犯教唆两种情形,分别适用量刑规则。网络平台受众,主要以未成年人为主的,对网络空间教唆者,应当从重处罚。“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的适用情形,应当理解为通过网络空间对特定的对象进行教唆,以教唆行为既遂的刑事责任作为比照,酌情从轻或者减轻处罚。

钱叶六^[8]（2018）在《中国共犯理论发展评价与展望——以《法学研究》刊文为主要素材》文中认为40年来,我国共犯论的研究取得了深入的推进和长足的发展,突出表现在:研究队伍不断壮大,研究视域逐渐拓宽,研究层次趋深、水平趋高、学术争鸣此起彼伏、智识成果增量迅速和学术观点不断创新。在肯定中国晚近共犯理论研究之成果之于我国共犯理论的深化、共犯理论体系的合理构建及具体共犯问题的现实解决之积极作用的同时,还要清醒地认识到共犯论研究中所存在的一些问题或者不足,诸如基础理论的研究还不深入、本土化关照不强、学术共识匮乏、体系化思考依然不足、立法论研究不受重视。未来共犯论的研究应注意处理好基础问题和具体问题、合理引进与本土化关照、学术争鸣与学术共识、问题思考与体系思考、解释论和立法论的关系。

蔡颖^[9]（2016）在《论教唆行为的两种性质——兼议《刑法》第29条第2款之理解》文中研究表明引言《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第29条第2款规定:"如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯,可以从轻或者减轻处罚。"通说认为,本款是对教唆未遂的规定。教唆未遂是指教唆人以教唆的故意实行了教唆行为,但是被教唆的人未知悉其意思;或虽知悉其意思但未因此产生犯意;或虽产生犯意但未着手实行犯罪。[1]简言之,本款处罚的对象是正犯未着手实行犯罪的情形下的教唆行为。但是,

朱道华^[10]（2016）在《犯罪论体系视角下的教唆犯属性》文中研究表明教唆犯的属性与一国的犯罪论体系一脉相承。教唆行为的法律本质是决定教唆犯属性的核心内容。教唆犯独立性体制下的教唆行为实行行为说与教唆犯从属性体制下的教唆行为共犯行为说都存在不可逾越的理论暗礁。教唆行为的非独立构成性否定了教唆行为的犯罪实行行为性,将教唆行为定义为共犯行为具有片面性,犯罪预备性是教唆行为的原则属性。由于教唆行为的法律本质是所教唆之罪的犯罪预备行为,德日刑法坚持教唆犯从属性理论与其不处罚无独立犯罪构成要件的预备行为之犯罪论体系一脉相承,而英美刑法主张教唆犯独立性与其根据教唆的后果不同而分别立法的犯罪论体系遥相呼应。我国非独立预备犯的立法模式、一元之共犯参与体系及独立教唆犯的立法规定决定了我国犯罪论及立法体系中的教唆犯具有独立性。我国犯罪论体系中的教唆犯独立性理论不仅体系完整,逻辑严密,而且避免了其他各说顾此失彼的缺陷,并维持了构成要件的定型作用。

二、论我国刑法中教唆犯的二重性（论文开题报告）

（1）论文研究背景及目的

此处内容要求：

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例：

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

（2）本文研究方法

调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、论我国刑法中教唆犯的二重性（论文提纲范文）

（1）我国《刑法》第29条第2款的合宪性解释（论文提纲范文）

（2）论间接教唆犯（论文提纲范文）

（3）教唆未遂处罚规则研究（论文提纲范文）

（4）教唆未遂立法完善研究（论文提纲范文）

（5）论社会危害性的去罪功能（论文提纲范文）

（6）正犯与共犯区分论（论文提纲范文）

（7）网络空间共同犯罪的基本构造及展开（论文提纲范文）

四、论我国刑法中教唆犯的二重性（论文参考文献）

• [1]我国《刑法》第29条第2款的合宪性解释[J]. 何庆仁. 政治与法律, 2021(08)
• [2]论间接教唆犯[D]. 魏珊珊. 河北经贸大学, 2021(12)
• [3]教唆未遂处罚规则研究[D]. 徐传瑜. 山东科技大学, 2020(06)
• [4]教唆未遂立法完善研究[D]. 刘惠杰. 华东理工大学, 2020(01)
• [5]论社会危害性的去罪功能[D]. 王冠. 华东政法大学, 2020(02)
• [6]正犯与共犯区分论[D]. 马聪. 山东大学, 2018(09)
• [7]网络空间共同犯罪的基本构造及展开[D]. 张楚. 西南政法大学, 2018(02)
• [8]中国共犯理论发展评价与展望——以《法学研究》刊文为主要素材[J]. 钱叶六. 上海政法学院学报(法治论丛), 2018(03)
• [9]论教唆行为的两种性质——兼议《刑法》第29条第2款之理解[J]. 蔡颖. 刑事法评论, 2016(02)
• [10]犯罪论体系视角下的教唆犯属性[J]. 朱道华. 中山大学法律评论, 2016(01)

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