关于判例法的一些思考

一、对判例法的几点思考（论文文献综述）

王建文^[1]（2019）在《论商事指导性案例的特殊法源地位》文中认为在大陆法系国家,商事裁判虽不具有判例地位,但客观上在一定范围或一定程度上具有法律拘束力。在我国,存在确认商事裁判法律效力的历史传统和现实法律环境。为此,我国确立了案例指导制度,该制度受到了我国理论界与实务部门的高度评价。但因指导性案例不属于正式的法律渊源,案例指导制度在司法实践中陷入了某种困境。这一问题在商法适用中表现得尤为明显。实践中,不少商法制度都是基于商事实践的推定并由商法裁判确认,但指导性案例所占比例并不高。因此,我国应认真反思商事指导性案例的法律定位,将商事指导性案例确定为特殊的法律渊源,并优化其遴选机制。

俞立根^[2]（2020）在《手机媒介隐私模糊地带的信息保护研究 ——基于优势App隐私文本的观察》文中提出大数据赋能的手机媒介,不再偏安于作为“交流的义肢”来延伸个人的感官,而是同时成为一个相异的它者技术,充当个人隐私的“跟踪器”、“采集器”、“数据库”。由于作为私人物质的手机媒介连接着“全球村”般的共生系统,公民的私人空间在公开与私密间变得模棱两可,流动其间的私人信息琐碎、隐秘又难以指认,使得本该由个人享有的自由权利服从于隐形的权力,最终,将公民的隐私置于多重困境之中。基于此背景,本文选取国内外的优势App作为观察对象,从象征着行为契约的隐私政策文本出发,借助Nvivo软件来梳理隐私政策的内容和框架,探讨政策之中的权利边界与缓冲,试图分析国内外隐私政策的异同和历时文本呈现上的变化。经过整体意义上的考察,本文发现手机媒介的隐私政策中存在“收集阶段的差异地带”,“处理阶段的整合地带”,“第三方共享中的扩散地带”等“文本行为约定”与“实际保护诉求”间的模糊问题。依据模糊地带所透露出的信息义务主体（App服务方）的行为倾向,进而可以从以法律为代表的外部可行性制约路径出发,寻求更有效的保护。最后部分的重心聚焦于模糊地带的问题治理。结合手机媒介的时代特性,本文引入并改进Daniel J·Solove的隐私行为模型,通过扩大信息保护机制的范围,将信息的收集行为、加工行为和传播行为纳入其中,并以个人层面的积极干预,社会层面的共同保护,国家层面的政治经济规制为突破性要素,来完善信息保护方式的运行机制,最终实现理论意义上对法律机制模型的构建。

姚丹琳^[3]（2019）在《网络环境下抄袭判断 ——以“洗稿”现象为中心》文中研究表明随着网络在人们日常生活中的重要性日益提升,越来越多的作品的传播形式从传统的图书、报刊等转向网络,凡是产生内容的地方就会伴随着抄袭,网络环境下抄袭现象严重且形式多样,近年来由于自媒体的兴起,出现了有别于传统抄袭方式的“非文字性复制”的现象,被舆论称之“洗稿”。所谓“洗稿”,是一种生产文字内容的手法,通过同义词更换、语序转换、段落变换、增删非关键词语、直接利用他人文章中素材等方式,得到与他人作品在不同程度上构成相似的文章。“洗稿”本质上是对他人文章元素的利用,依据所利用元素的属性的不同,可以分为思想利用型与表达利用型。关于“洗稿”现象的法律性质,学界的观点并不统一,目前观点主要有两种:多数学者将“洗稿”得到的“作品”直接认定为着作权法上抄袭的一种;另一观点则认为“洗稿”的“作品”并不必然构成着作权法意义上的抄袭,应依照二分法和实质性相似规则做具体分析。文章认为对“洗稿”作品性质应进行类型化分析。文章指出司法实践对作品中思想和表达的划分通常采用抽象概括法,但这一方法存在不当地缩小原作者权利的可能;判断实质性相似的现有方法包括抽象观察法、整体观感法和综合运用法,前两种方法学界已经分别提出了批评,现有案例对综合运用法的适用也存在出现论证不充分、标准不明确的问题。文章认为应在借鉴域外经验的基础上,结合着作权法立法目的,提出“洗稿”现象所涉案例抄袭认定方法:首先,对于作品中思想与表达元素的划分,结合二分法的宗旨明确划分原则,通过提炼逻辑链的方式,确认作品中受保护的范围;其次,对于实质性相似的判断方法,引入一般读者标准,如果一般读者在对比“洗稿”文章与原作品的逻辑链之后,依据其阅读体验,认为前者产生了对后者的替代效果,则认定两篇文章构成实质性相似。文章针对网络环境下日益严重的“洗稿”现象,从以下几个方面入手提出综合治理建议:其一,在《着作权法》之外,考虑利用《反不正当竞争法》对“洗稿”现象进行规制;其二,加大行政与司法惩治力度,即行政机关加大执法力度,司法机关提高着作权侵权案件判决赔偿金额;其三,明确网络服务提供者的监管责任,要求网络服务提供者运用技术手段对平台内的部分文章进行审查、保障侵权投诉机制;其四,加强自媒体行业自治管理,明确“洗稿”认定标准,提高从业人员的知识产权法律素养。

刘旭东^[4]（2019）在《法律的可诉性研究》文中指出法律的可诉性意指任何公民、法人以及其他组织在理论及实践中都可以直接以法律作为依据,向法院提出争议解决的请求;同时,法官也因法律要素的完备、细致而易于对纠纷进行直接裁判。法律的可诉性内含深刻的法治逻辑。首先,法律的基本内容是权利,而权利的存在必然同时要求权利救济渠道的存在,在现代法治国家,司法是维护权利的最重要也是最后一道防线,没有法律的可诉性,司法启动就将无从谈起;其次,约束公权力、保障私权利始终是法治的永恒主题。行政权是最具侵犯性的公权力,实践中,对行政权力的约束主要是依靠司法权予以完成的,司法权的充分施展也依赖于法律的可诉性;最后,社会公共利益的重要性在现代社会日益凸显,现代法治国家普遍采用公益诉讼的方式来维护社会公共利益,公益诉讼的蓬勃发展必然在实践中要求法律须完善有关公益诉讼的起诉主体、举证方式及证据鉴定等内容的规定,这也指向了法律的可诉性。当今世界最主要的两大法系即英美法系与大陆法系在法律可诉性的问题上存在着发展迥异却又殊途同归的现象。英美法系强调“从事实出发”,英美法系的普通法本就发源于诉讼,衡平法则在令状缺失的情况下保证了法官得以依据公平、正义的原则直接断案,先例制度中的“区分先例”及“法官造法”技术则为新型利益纠纷提供了司法救济,在法律“空白”处保障了当事人的利益不被法律所遗弃。上述事实使得英美法系国家天然地信奉着救济先于权利的理念,决定了法律的可诉性在英美法系国家中是不言而喻的。大陆法系则注重“从规范出发”,追求完备精致的法典,而必然出现的立法“空白”现象则决定了“法典唯一论”将会引发大陆法系法律在可诉性方面的障碍。为弥补这一缺陷,当代大陆法系国家也开始逐步重视通过对司法判例的运用来提升法律的可诉性。作为同为大陆法系国家的中国,大陆法系国家提升法律可诉性的经验显然对于中国的法治建设事业有着重要的借鉴意义。我国各大部门法领域都存在着程度不同的可诉性欠缺现象。私法可诉性欠缺主要体现在法律原则在当下的司法实践中难以获得充分运用,法官对法律规则的恪守过于执着乃至于死板,在审理案件的过程中,法官通常仅仅将规则视为审判依据,在缺乏规则的情况下,法官往往以“法无明文规定”为理由拒绝对之进行裁判,即便存在适用法律原则的情况,其适用方式也过于简单,缺乏规范性;公法可诉性欠缺主要体现为法律规范中责任规定的缺失,即相关立法在为权力机关设定了大量权力的基础上,并没有为这些权力搭配相应的法律责任条款,导致法律或是有权力无责任,或是责任条款极其笼统,或是以行政责任代替法律责任,公民无法针对部分公权力的侵权行为提起诉讼;社会法可诉性的欠缺则主要体现为“宣言性立法”过多,部分法律条款既没有规定有关主体,也没有规定相应的责任,而仅仅是在宣示国家特定的态度或政策。私法可诉性的提升在于法律原则的充分运用,实现法无明文规定下法官得以依据原则判案。公法与社会法在可诉性方面的不足需要由细化法律规则来弥补,即实现法律规则逻辑构造的完整性、明确性与可操作性,明确规定权利义务主体、法律后果以及相应的处理机构、解决程序和执行机构,并尽量减少宣言性立法。司法解释亦是提升法律可诉性的有效辅助手段,司法解释可以有效地阐明法律的真实含义,甚至在出现法律漏洞时,司法解释还可以发挥“造法”的作用,弥补法律的空缺,故而司法解释通过对法律的阐明甚至补缺推动了法律的司法适用,提升了法律的可诉性。同时,近年来最高人民法院也公布了诸多指导性案例,指导性案例在统一司法裁判与补充成文法方面同样发挥着重要的实践功能,这使得它们天然地与法律的可诉性密切相关。

李昱^[5]（2015）在《环境侵权民事责任比较研究》文中进行了进一步梳理环境侵权民事责任是环境风险社会中损害填补的核心依据。为探寻我国突破环境侵权救济困境的路径,本文将这一具有现实与紧迫意义的主题作为对象,对国内外环境侵权民事责任的制度源流、归责原则、责任构成要件和责任承担方式展开比较,以此为我国环境侵权民事责任的完善提供参考之经验。关于环境侵权民事责任的一般理论,本文考察了不同国家对环境侵权民事责任的立法表达,辨析了其涵义,比较了立法上通常选择的分类模式,探究了其在环境法律责任体系以及环境民事责任体系中的现实地位,分析了风险分散与防范意识对环境侵权民事责任损害填补与预防功能的影响。关于环境侵权民事责任的制度源流,本文从宏观上考察了民事权益保护意识、社会事件等因素对国外环境侵权民事责任制度发展的作用,以及环境侵权民事责任在立法模式中的表现,从微观上分析了国外环境侵权民事责任制度在规则体系、法律文化传统和发展方式中的个性表现,并对比总结了我国在规则体系、立法形式、发展意识等方面所积累的制度经验,进而对我国环境侵权民事责任制度的完善提出了既借鉴于国外经验,又立足于现实的建议。关于环境侵权民事责任的归责原则,本文考察了国外环境侵权民事责任归责原则的规则体系、立法体例以及价值目的,对比分析了我国环境侵权民事责任归责原则的立法缺失、学说争议和司法困境,在比较研究的启发下,从归责原则的目标确定、规则体系的调整和特别法的发展等角度,对我国环境侵权民事责任归责原则的完善提出了建议。关于环境侵权民事责任的构成要件,本文在环境侵权行为的识别、因果关系的推定、损害范围的确定、过错的衡量方面比较了国内外环境侵权民事责任构成要件之异同,总结了国外关于环境侵权民事责任构成要件的立法经验,也探析了我国立法的进步与不足,在比较法的借鉴意义上,从行为类型的明确界定、损害标准的科学建立、因果关系的规则重构、过错认定的客观证明等方面,提出了完善我国环境侵权民事责任构成要件的建议。关于环境侵权民事责任的承担方式，本文考察了国外在扩充与细化救济性责任承担方式等方面所积累的经验,探析了利益衡量原则在适用预防性责任承担方式时所发挥的作用,分析了惩罚性责任承担方式在英美环境侵权法中的适用特色。对比研究了我国环境侵权民事责任承担方式的立法与适用的不足,在比较法的借鉴意义上,从加强救济性责任承担方式的实效、发挥预防性责任承担方式的作用角度,提出了完善我国环境侵权民事责任承担方式的建议,同时又辨析了惩罚性责任承担方式在我国现尚不宜适用的原因。

杨雪燕^[6]（2012）在《论中国特色法律体系下的判例制度》文中研究指明我国是拥有制定法传统的国家，一直以成文法为主要的法律渊源。但随着社会的发展和进步，制定法所表现出的局限性和滞后性在所难免，伴随着改革开放的一步一步深入，制定法的这种局限性更加突出，于是盛行于英美法系判例法越来越引起我国法学界的重视。蕴含着丰富的事实、规则、原则、学说与理论的判例法，其优点在于对普遍性与特殊性、抽象性与具体性、稳定性与适应性、确定性与灵活性、相似性与差异性的相互协调与统一。判例法制度有助于通过一种循序渐进的方法去实现法律与社会需要的动态均衡与统一，并由此创造形成出一种新的法律结构。基于我国的现实法律环境，从我国法制的现状出发，借鉴大陆法系适用判例的成功经验，建立具有中国特色的判例制度，不失为完善我国社会主义法制，推进司法改革的一个有效方案。只要正确处理好一些问题,是可以建立起具有中国特色的判例法制度，从而完善我国的法律体系的。英美法系和大陆法系是当今世界上最具影响力的两大法系，承继着不同的社会文化，遵循着不同的思维路线，却追求着相似的法律价值，孕育着相似的法律精神。随着全球政治、经济、文化交流范围的扩大和程度的加深，两大法系之间产生了趋同现象——相互借鉴，相互融合：大陆法系国家在坚持以成文法为主体地位的同时，也为判例的成长提供了一定的空间；而英美法系国家则大胆制定法的有益经验，形成判例法与制定法相融合的法律制度。对于正处在社会转型时期，法律体系尚在建设之中的我国而言，发展判例法具有尤为重要的意义。另外鉴于目前我国的法制状况，本文从理论层面和实证角度对建立我国判例制度的客观诉求进行分析,提出了大陆法系判例的生成条件——判例制度自身合理价值，现代理论下两大法系相融的趋势，以及我国拥有判例制度的历史土壤。指出应当总结我国历史上有关判例的有益经验，同时吸收英美法系国家有关判例的丰硕成果，适时地建立我国的判例制度，从而更好地服务实践。

郑立群^[7]（2011）在《判例法与制定法的比较 ——浅述中国借鉴判例制度的相关思考》文中研究指明大陆法系与英美法系是世界上影响相对较大的两个法系。大陆法系以制定法为主,英美法系则使用的是判例法。我国的法律体系属于大陆法系制定法的范畴。制定法有其先天的劣势:比如我国的许多法律法规的可操作性不强,制定法过于抽象,因此实际上给法院、法官相当大的自由裁量权。由此而造成相同或者相似的案件,不同的法院、法官做出不同甚至差异很大的判决,严重破坏了法制的统一,等等。由此可见,英美法系的判例法制度可以部分弥补制定法的在应用上的种种不足。第一部分阐述了英美法系的判例法制度和大陆法系的制定法制度。英美法系有的时候也叫做判例法系、英国法系、普通法系,它的发源可以追溯到英国中世纪时期的法律,尤其是以普通法为渊源建立并发展起来的法律的总称。就英美法系来说,判例法一般是指高级法院的判决,确切的说是指一个判决中所含有的法律原则或规则,对其他法院（甚至对本院）以后的审判来说,具有作为一种前例的约束力（binding effect）或说服力（persuasive effect）。判例法并不是指对某个案件的整个判决,而是指某一判决中所包含的某种法律原则或规则。大陆法系又称罗马法系、民法法系、法典法系或罗马——日尔曼法系,它是以古代罗马法为传统,依照十九世纪的《法国民法典》和《德国民法典》的样式而建立和发展起来的法律制度的总称。制定法（enacted law或statutory law）泛指由特定国家机关（主要指立法机关）按照特定的程序通过的法律,与习惯法,特别是判例法相对称。制定法通常又称为成文法,但成文法是与不成文法法相对称的。在西方法学着作中,制定法也往往称为立法,但仅指广义的立法,狭义的立法即国家立法机关制定的法律,只是制定法的一种。文章的第二部分主要分析探讨了判例法制度和制定法制度的优劣势。判例法有如下的优势,例如:判例沟通了法律条文与案件事实的示范作用,更能保证对法律的正确理解;更能有效地防止和消除适用法律中的混乱现象;判例法制度能够极大促进法官的机能;审判是按照先例进行的,审判结果的一致性;与判例法相比,成文法立足于立法是社会的价值标准,而不是案件发生时的社会价值标准;判例法为公众对司法进行了社会监督提供了渠道,等等。但判例法制度也存在着先天的劣势,譬如:判例制度是靠历史的典型案件的积累所完成的,所以判例内容庞杂,难以掌握,所以导致判例法国家的诉讼也日趋于职业化,客观上是法律离大众越来越远等等。制定法相对于判例法有如下优势:制定法相对稳定,法典已经确立,就不轻易修改、废止。制定法的概括性强,总是用最简略、扼要的语言文字表达法律规范。制定法有着可预见性、约束性,公民可通过法律条文的规定预见到自己行为的性质以及应负的法律责任,从而又对公民的行为起引导、指导和约束的作用。但是制定法制度的法律法规的却存在着可操作性不强、制定法的滞后性等诸多问题。无论是制定法制度还是判例法制度,都根植于一定的法律文化背景中与其本土文化密切联系,因此我们的比价往往就是抽象出其中的一般性的内容进行的总体性概括性的比较。所以对于制定法和判例法的比较是全面而相对的。第三部分对制定法与判例法所反映的不同理念进行了分析。制定法与判例法的不同选择实际上是带有许多偶然因素的,但当选择做出之后,这种制度便在不断型塑着那些必然性的因素,并因之更根深蒂固,成为其文化的重要组成部分,与社会、政治经济等事物形成错综复杂的密切联系。从总体上上讲,在制定法与判例法不断发展与碰撞中二者的区别在一定程度上反映了他们不同态度自近代以来,理性主义与经验主义之争始终伴随着人类的发展。虽然不能说制定法与判例法分别对应了理性主义和经验主义,但可以说二者最初分别体现了理性主义和经验主义的倾向。从客观形式上看,制定法与判例法的主要区别就在于是否认同法官是否有创造或制定法律的职能。制定法制度下,法官被认为是执行一个重要而基本上非创造性职能的文官。英美判例法的形成是判例法制度下法官“有为”的集中体现。大陆法系的人们一般认为应该坚持严格分权原则,法律只能由代议制的立法机关制定,不能由法官直接或间接的制定,司法权力应受到限制,排斥法官“遵循先例”和进行法律解释。第四部分讨论了中国应否引入判例制度的两种声音。主张引入判例制度的观点主要是针对制定法本身的缺陷所谈的,主要是因为我国立法上由于强制性过大而曾出现过司法任意性的弊端,因而倡导建立判例反。但是反对引入判例制度的学者认为:既然建立判例法的目的无非就是为了减少和防止司法的任意性,判例法的施行却往往不但发挥不了对法律的所谓“弥补”作用,反而起到破坏作用,更容易滋生和助长司法机关的专横不法。判例法的操作实际上带有僵化保守趋向,他重视过去、现在、将来,这些实践上的纵向平衡,使同类案件不管发生在什么时间都得到同等处理么入户裂了地域上的横向平等。判例与制定法相比,有时和合理性更加明显,更能保持法律的稳定性、统一性,更能适应社会的变迁,其社会实际贡献也就更加的强大。另一种声音认为:引入判例法制度,可以从根本上克服制定法过于概括、原则、抽象等缺陷,便于司法操作。推行判例制度,对判决书的制作方式进行改革,可增强判决的说服力,从而有利于司法判决的顺利执行。引入判例法制度,可以渐进式的发展法律,最终实现法律与社会不断发展、变化需要的统一,实现司法效能的最大化。引入判例法制度,可以减低我国司法成本,提高司法效率。我国司法实践中存在案件久拖不决,司法效率低下的弊端。从我国二十多年的立法经验实践来看,依靠不断地修正、法制法律,制定新的法律这种方式发展法律,并非是最有效的方法,实际上还带有许多消极的负面影响。动不动就修改、废止法律,制定新的法律,会使法律的权威性、威慑力降低。第五部分阐述了笔者肯定的对中国引入判例制度的观点,但是有限制的。借鉴判例法不是说用判例法制度彻底代替制定法制度,而是说在制定法的基础上,提高法院法官所作判例的地位,使其上升为正式的法律渊源,形成制定法与判例法相结合的“双保险”或者“混合型”的法律渊源模式。这是引入判例法制度的前提基调。借鉴判例法也不是说让判例法与制定法平行,使判例法与制定法处在同一法源地位。我国是制定法国家,实行人民代表大会制度。所以,在制定法与判例法设置的关系问题上,必然应该是制定法为主,判例法为辅。制定法作为我国法律渊源的主导地位不能动摇,但可以在某些领域或某个范围内适当实施判例法,也可以在一定程度上适当的用判例方法对制定法条文和精神进行说明和阐述,是法律条文的意义更加具体于明确,使其具有直接的可操作性。借鉴英美判例法制度要以引入为辅,并且不断完善为主的思想为原则,从而使我国的法律体系更加完善、健康。

张莉^[8]（2010）在《判例法的生成与中国化研究 ——以法社会学为视角》文中认为摘要近年来学界对判例法移植问题的研究越来越深入和细化。相关案件的出现也成为学习英美法系的“遵循先例原则”的契机。学界至今对判例法中国化研究持有不同意见。笔者认为将判例法系列原则引入中国并创设相应的社会条件,是大势所趋,是两大法系融合的必然结果。本文着重讨论“建设有限判例法”的可行性以及这一议题要解决的障碍。本文在第三章着重分析和介绍英国判例法得以生成的社会学要件。从法官造法的角度挖掘法官创设法律的动力,从司法体制方面分析法官遵守规则的缘由。在这些表象的背后,本文联系了英国民众在历史上给于大法官深切而稳固的信赖,结合盎格鲁撒克逊民族的宗教信仰和天性中保守务实的态度,将法官造法和遵循先例原则植入当时的社会背景,以期全面理解判例法这一独特司法制度的内涵。本文对判例法中国化研究的立场是鲜明而乐观的。将判例法制度引入中国并且构建自身特色的有限判例法制度是艰巨复杂的工程,但是这一制度相较于我们的法律史和司法现状而言优势也是明显的。我们将努力克服一系列概念、思维、制度的障碍,充分化解国内学界对这一议题的顾虑和反对,逐步展开,层层推进,先在民事诉讼领域以开放的姿态引入全面的判例法制度,在行政诉讼领域里暂时搁置关于抽象行政行为的立法权争议,暂时停止刑事诉讼领域法律渊源的讨论。我们将有足够的时间和精力投入现实的司法改革,直面这一实践所带来的希望和挑战。

骆军^[9]（2010）在《我国民事判例制度研究》文中认为相同类型案件得到相同对待是法律制度安排中基于公平正义这一普世价值的当然回应。然而在当前司法实践中,“同案不同判”的现象屡见不鲜,从根本上背离了这一价值要求,并让本已脆弱的司法公信力雪上加霜。由此,我们需要拷问的是,我国的民事法律适用机制在什么地方出了问题。毋庸讳言,过去的三十年中我国的民事法律体系经历了从无到有,从小到大,从单一到系统的高速发展,用不足发达国家三分之一的时间完成了民事法律框架体系的构建,造就了世界民法发展史上的奇迹。然而,这种政府高速主导型的立法建构主义也同时给我国的民事法律体系带来了诸多缺陷与漏洞。我们知道,成文法的概括性、抽象性、静态性和稳定性的特点,决定了法官在处理民事案件享有很大的自由裁量权,并可能形成司法擅断；同时,成文法的滞后性也使其在进行民事审判时暴露出“先天不足”及“后天失调”的问题,导致民事成文法在作为民事裁判依据时,往往显得“力不从心”,再加上没有其它相应的法律机制予以克服,从而形成法律之不能,最终导致民众对法律的不信赖。成文法的滞后是因为成文法的先天不足,这是成文法制定中无法避免的。不过,如果在成文法实施过程中,在充分体现成文法精神的前提下通过其它的方面予以适当弥补,或许能够多多少少减少一些遗憾。但是,今日中国民事法律框架体系中最大问题就是对成文法滞后这一现象重视不够。在中国,为弥补民事成文法的先天不足,有必要构建一套新的民事法律制度作为当前民事法律体系的有益补充,而确立民事判例制度可能是我们今天弥补民事成文法制度本身供给不足的最佳选择。本文写作过程中,为避免与已有的研究成果相重复并做到学术增量,作者在写作前期做了大量的文献综述,这可能也是本文写作的一大亮点。本文的创新点可分为理论创新和方法创新两个方面。在理论创新中笔者大胆引入本体论、法律关系等法理概念,并在本文研究主题下进行重新阐释与统摄；同时本文不仅运用韦伯关于工具理性与价值理性的二元区分理论,在价值上寻求我国民事判例制度的正当性,而且从思维方法着手突破了传统案例指导制度研究的局限；与此同时还从我国文化深层出发,分析民事判例制度与中国传统社会的歧向与弥合,并在此基础上提出了诸如三大主体、四步裁判方法等民事判例制度的具体构建模式,详尽地勾勒出民事判例制度的实体框架。在方法创新中,笔者结合历史研究、比较法研究、实证研究等多种方法进行论述,注重在对民事判例制度的历史沿革研究中的理论选择与契合,特别结合克罗齐等历史学家的研究方法与思考方式,探讨我国民事判例制度的历史性与现代性,为当下我国建立民事判例制度打下理论基础；同时,在论述中收集并援引了大量的鲜活案例,通过对这些生动案例的解析,不仅指出了我国司法实践中存在的问题,同时论证了民事判例制度在我国法院中的实践运作。通过这样的观察与研究,从理论的高度试图证成民事判例制度作为良性的民事法律制度循环体系中的重要一环。但由于笔者水平有限,在将法理理论引入实践操作的创新过程中还略显粗糙,这也是本文的一大遗憾。本文的具体创作透过实践,进行理论提升,然后又回到实践这样“知行合一”的主线,并具体体现在本文七个部分对民事判例制度的详尽解析。第一部分导论：着重讨论民事判例制度的研究背景与选题来源、研究现状、研究界域、研究方法与逻辑径路等内容,试图从总的方面出发,阐述对全文的看法和对民事判例制度的认识。第二部分“新视角：从现实中走近民事判例制度”,采用数据分析、实证分析的方法,以民事司法实践中遇到的“同案不同判”问题为突破口,比勘学界关于解决“同案不同判”及其所涉法律漏洞、立法滞后等问题的解决方案,斟酌其宜,务求得中,最终提出民事判例制度是解决当前司法难题的新选择。第三部分“制度考辩：民事判例制度比较法研究”,第一节以判例法的发展过程为主线,研究判例法中的民事判例制度的起源和发展；第二节从民事判例制度与成文法结合的先后顺序着手,研究当代代表性国家或地区民事判例制度的现状；第三节从古中华法系存在的判例制度入手研究中国古代存在过的民事判例制度。最终从历史辩证的角度出发,对历史上产生过的民事判例制度作出客观的评价,为民事判例制度的应然结构张本开目。第四部分“理论重构：我国民事判例制度构建基点”,一方面从价值基础着手论证我国民事判例制度构建的正当性；另一方面总结案例公布制度和案例指导制度理论研究和实践的得失,参酌我国部分学者关于民事判例制度构建的设想,探讨民事判例制度的构建方式；藉此解析民事判例制度在中国推行的阻却性力量及其本土化路径。第五部分“制度设计：中国语境下民事判例制度的具体构建”,着重从民事判例制度的本体、法律关系和具体构造三个方面着手,设计我国民事判例制度的具体框架.实现从理论上构建我国民事判例制度的相关设想。第六部分“我国民事判例制度的实践与探索”：从剖析民事判例制度实践的概念、品格入手,提出对民事判例制度的实践构想。以实际民事司法判例程序为考察对象,比照其与现行寻法、适法路径的异同,寻求民事判例理论与制度融入民事司法的实践进路,实现本文知行合一的写作目的。第七部分“结语”：通过在文化与制度、传统与现代、西方与中国的反思中总结本文所试图得出的结论,并对研究中的不足以及需要继续研究、关注的地方作出说明,希望引起学界及实务界的广泛关注,以利民事判例制度在中国的渐次推行。

张其鸾^[10]（2009）在《司法平等视野下公报案例判例化的立法构想》文中研究指明虽然我国诉讼法规定当事人在适用法律上一律平等,但是就我国司法实践来看,司法平等还存在诸多问题,在裁判中运用判例是实现司法平等的有效方法。我国实行判例制,应当从公报案例开始。即明确要求公报案例须确立新的司法规则,并对后案具有拘束力。公报案例判例化虽然会导致司法立法,但司法立法本身并非洪水猛兽,相反,正是司法权自我约束从而达到司法自治的必由之路。建议修改完善我国三大诉讼法的有关规定,明确赋予公报案例以判例的地位,实现公报案例的判例化。

二、对判例法的几点思考（论文开题报告）

（1）论文研究背景及目的

此处内容要求：

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例：

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

（2）本文研究方法

调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、对判例法的几点思考（论文提纲范文）

（2）手机媒介隐私模糊地带的信息保护研究 ——基于优势App隐私文本的观察（论文提纲范文）

（3）网络环境下抄袭判断 ——以“洗稿”现象为中心（论文提纲范文）

（4）法律的可诉性研究（论文提纲范文）

（5）环境侵权民事责任比较研究（论文提纲范文）

（6）论中国特色法律体系下的判例制度（论文提纲范文）

（7）判例法与制定法的比较 ——浅述中国借鉴判例制度的相关思考（论文提纲范文）

（8）判例法的生成与中国化研究 ——以法社会学为视角（论文提纲范文）

（9）我国民事判例制度研究（论文提纲范文）

（10）司法平等视野下公报案例判例化的立法构想（论文提纲范文）

四、对判例法的几点思考（论文参考文献）

• [1]论商事指导性案例的特殊法源地位[J]. 王建文. 兰州学刊, 2019(07)
• [2]手机媒介隐私模糊地带的信息保护研究 ——基于优势App隐私文本的观察[D]. 俞立根. 南京师范大学, 2020(04)
• [3]网络环境下抄袭判断 ——以“洗稿”现象为中心[D]. 姚丹琳. 南京师范大学, 2019(02)
• [4]法律的可诉性研究[D]. 刘旭东. 南京师范大学, 2019(02)
• [5]环境侵权民事责任比较研究[D]. 李昱. 大连海事大学, 2015(12)
• [6]论中国特色法律体系下的判例制度[D]. 杨雪燕. 河南大学, 2012(10)
• [7]判例法与制定法的比较 ——浅述中国借鉴判例制度的相关思考[D]. 郑立群. 吉林大学, 2011(09)
• [8]判例法的生成与中国化研究 ——以法社会学为视角[D]. 张莉. 淮北师范大学, 2010(02)
• [9]我国民事判例制度研究[D]. 骆军. 西南政法大学, 2010(09)
• [10]司法平等视野下公报案例判例化的立法构想[J]. 张其鸾. 陕西理工学院学报(社会科学版), 2009(04)

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